... Cumhuriyet Başsavcılığının 13/02/2014 tarih ve 2014/695 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ..."ın TCK"nın 102/2-3.a, 149/1.d, 149/1.e, 63, 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Mahkemece yapılan yargılama ile sanığın yakınan ..."a karşı ruh ve beden bakımından kendini savunamayacak kişiye organ sokmak sureti ile cinsel saldırı suçundan ve yağma suçu ile ilgili olarakta eylemin hırsızlık olarak kabulü ile TCK.nın 142/2-a ve konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşturduğu değerlendirilerek TCK.nın 116/4. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararı verildiği, kararın sanık tarafından temyizi üzerine; dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesi 12.11.2014 gün 2014/9210 esas ve 2014/19350 karar sayı ile;
"Mahkemenin duruşmadaki gözlemi ile sabit olduğu üzere beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan yakınanın evine rızası dışında girip, yaklaşık iki saat boyunca yakınana yönelik cinsel saldırıda bulunup, parasını gasp eden sanık hakkında, "kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak" suçundan zamanaşımı içerisinde yerinde işlem yapılması olanaklı kabul edilmiştir.
I- Sanık ... hakkında “cinsel saldırı” suçundan kurulan hükmün incelemesinde;
Yakınanın 5237 sayılı TCK.nın 102/5. maddesi kapsamında ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden alınarak sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 102/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken bu husus yerine getirilmeksizin eksik soruşturma ile hüküm kurulması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu’nun takdirine göre sanık ... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
II-Sanık ... hakkında "hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal" suçlarından kurulan hükmün incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu’nun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak,

Sanığın, beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan yakınanın evine rızası dışında girip, yaklaşık iki saat boyunca yakınana yönelik cinsel saldırıda bulunup, odadaki çekyatın üzerindeki 25 TL parasını da alıp, evden ayrılması şeklinde neticelenen olayda; sanığın eyleminin bir bütün halinde nitelikli yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde “hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal” suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, şeklinde bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/02/2015 gün, 2015/2-23 sayılı kararı ile;
"Sanık ile müştekinin aynı köyde ikamet ettikleri ve bu sebeple birbirlerini tanıdıkları, müştekinin eşinin uzun zaman önce vefat ettiği ve müştekinin ikamet ettiği evde yalnız yaşadığı, olay günü sanığın müştekinin evde yalnız olduğu bir vakitte eve geldiği, müştekinin "niye geldin" sorusu karşısında "sana geldim, seni istedim" şeklinde sözler söyleyerek müştekiyi kucağına alıp odaya götürdüğü, müştekinin direnmesine rağmen müştekinin üzerindeki kıyafetleri ve kendi kıyafetlerini çıkararak müştekiye anal, oral ve vajinal yoldan cinsel eylemlerde bulunduğu, akabinde müştekinin evinde bulunan çekyatın üzerindeki 25.-TL"yide alarak olay yerinden uzaklaştığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Sanık her ne kadar aşamalardaki çelişkili beyanlarında farklı ifadelerle olayı hatırlamadığını, olay günü sarhoş olduğunu belirtmiş ise de; sanığın 17/12/2013 tarihinde cezaevinde iken yazmış olduğu kısmi ikrar içeren dilekçesi, müştekinin olayın oluş şekline uygun anlatımı ve gerek olay günü gerekse olaydan sonra alınan raporlar incelendiğinde; nüfusa kayıt tarihi itibariyle olay günü müştekinin 71 sanığın ise 46 yaşında olduğu, gerek yaş olarak gerekse duruşmada gözlemlenen fiziki özellikleri itibariyle zayıf yapılı, baston desteği ile yürüyen, kısmen kamburumsu ve bir ayağı topal olan müştekinin sanığın eylemlerine karşı koyabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla olay günü sanığın müştekiye ait konuta rıza dışı ve cebir uygulamak sureti ile girip, yine rızası dışında müştekiye karşı anal, oral ve vajinal yollardan nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirmesi sonrasında müştekiye ait 25.-TL parayıda alması şeklinde gerçekleşen olayda alınan raporlardan da anlaşılacağı üzere sanığın cinsel eyleminin sabit olduğu aşikardır ve bu cinsel saldırı ile ilgili mahkememiz kararı Yargıtay 6. Ceza dairesi tarafından onanmıştır. Sanığın katılana yönelik cinsel saldırıyı işledikten sonra mağdure odadan uzakta iken ve mağdurenin elinde olmayıp çekyatın üzerinde bulunan ve Yargıtay bozma ilamı okunduğu aşamada da sorulduğunda olaydan önce mağdurenin un alıp un parasından artakalıp çekyatın üzerinde bıraktığı mağdurenin hakimiyeti altında bulunmayan 25.- TL parayı çekyatın üzerine bıraktıktan sonraki bir aşamada ki bu para olay sırasında mağdurenin üzerinde değildir - sanık mağdureye cinsel saldırıyı tamamladıktan sonra odadan çıkarken çekyatın üzerinde gördüğü 25.-TL"yi de alarak gitmiştir. İddianamede sanığın parayı alma eylemi nitelikli yağma olarak değerlendirilmiştir. Bizim bu zamana kadar uyguladığımız ve teori ile Yargıtay uygulamalarına göre bildiğimiz husus malın alınması veya verilmesini temin için cebir ve tehdit uygulanmalıdır. Uygulanan bu cebir veya tehdidin yoğunluğu karşısında mağdurun başka bir seçeneği kalmamakta ve failinde malı doğrudan alması söz konusudur. Somut olayımızda sanığın alkol alıp aşırı sarhoş olduğu kendi kabulü kapsamındadır ve kendi evinin önünde bulunan mağdureye gelip "sana geldim" diyerek kucakladığı gibi içeriye sokmuş ve cinsel saldırıda bulunmuştur. Amacı cinsel saldırıdır ve para istemeye, almaya yönelik hiçbir eylemi söz konusu değildir. ancak mağdureye yönelik cinsel saldırıyı gerçekleştirmek amacı ile bu suça yönelik cebir ve tehdit uygulayarak cinsel saldırı suçunu tamamladıktan sonra mağdureye herhangi bir söz söylemeksizin çekyatın üzerinde duran 25.-TL"yi alması bu suça yönelik yani parayı almaya yönelik paranın zilliyeti sayılan mağdureye uyguladığı herhangi cebir ve tehdit yoktur. Cinsel saldırı nedeni ile bir nevi kendinden geçmiş konumda bulunduğu kabul edilen mağdurenin halen o konumunun paranın alınmasına yönelikte cebir ve tehdit olarak kabulü bildiğimiz uygulamalara aykırı düşer. Başlangıçta uygulanan cebir ve tehdidin kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olduğunun kabulü yağma amacı ile olmaksızın bir kişinin vücut bütünlüğüne zarar verilmesi ve hatta öldürülmesinden sonra ulu orta bulunan paranın alınmasınında yağma olarak kabul edilmesi sonucunu doğurur. Mahkememizce sanık lehine kazanılmış hak olmakla en basit ve kestirme yöntemle yargıtay bozma ilamına uyularak hüküm tesisi mümkün iken maddi gerçeği uygulamak ve sonraki aşamalarda biz uygulamacılara yol göstermesini teminen ve bu anlamda bir nevi hukuki kafa bulanıklığını ortadan kaldırmak amacı ile paranın alınmasına yönelik cebir ve tehdit uygulanmayan ve başlangıçta para alma niyeti açıkça vardır denilemeyen sanığın cinsel istismar suçundan sonra odadan çıkarken çekyatın üzerinde gördüğü parayı almasının başka bir suç nedeni ile uğradığı cebir ve tehdit nedeni ile malını koruyamayacak durumda olan kişiye karşı hırsızlık ve aynı zamanda konut dokunulmazlığı suçunu oluşturduğundan bahisle cezalandırılması gerektiğine yönelik kanaatle önceki verilen kararda direnilmiştir." gerekçesi ile ve oyçokluğuyla ilk hükümde direnilmesine karar verilmiştir.
Bu hükmün sanık ... savunmanı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 27/11/2015 gün ve 2015/130608 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya;
5271 sayılı CMK"nın 307/3. madde ve fıkrasının 2. cümlesini değiştiren ve geçici 10.maddesini düzenleyen, 02/12/2016 gün, 29906 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 36. maddesi uyarınca; "Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gelen ve henüz karara bağlanmamış olan dosyaların, öncelikle kararına direnilen Daire tarafından incelenmesinin zorunlu kılınması karşısında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığının 07/12/2016 gün, 2015/1120 Esas ve 2016/1083 sayılı kararı ile Dairemize gönderilen dosya, yeniden incelenerek değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır.

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Oluşa, dosya kapsamına ve yukarıdaki açıklamaya göre, sanığın hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi gerekçe ve sonuçları itibariyle yerinde görülmediğinden bozulmasına dair;
Dairemizin 12.11.2014 tarih, 2014/9210 esas ve 2014/19350 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/02/2015 gün ve 2015/2-23 sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden,
CMK"nın 307/3.maddesi gereğince, mahkemenin direnme kararı konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 31.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.