Mahkemesi : İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi : 05.11.2014
Numarası : 2014/353-2014/293

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağın tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında imzalanan 31.10.2011 tarihli sözleşmenin 27. maddesinde geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süre garanti süresi olarak kabul edildiği gibi, gizli kusurlar konusunda Borçlar Kanunu"nun 363. maddesi saklı kalmak kaydıyla sözleşme kapsamına giren tüm işin garanti süresi işin geçici kabulünden itibaren 3 yıl olarak kararlaştırılmıştır. İşin geçici kabulünün yapıldığı ve 07.06.2012 dava tarihi itibariyle 3 yıllık garanti süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Garanti verilmesi halinde bu süre içerisinde çıkan ve tespit edilen ayıplarla ilgili ayrıca ayıp ihbarında bulunulmaksızın zamanaşımı süresi içinde iş sahibince dava açılabileceği gibi somut olayda olduğu gibi yapılan takip ya da açılan davaya karşı çıkmak suretiyle de ayıp nedeniyle yüklenicinin bedele hak kazanmadığı def"i olarak ileri sürülebilir. Hükme esas alınan ve mahallinde keşif yapılmak suretiyle düzenlenen 2. bilirkişi kurulu raporunda keşif sırasında işin yapıldığı yer kapalı olduğundan elektrik ve su tesisatının çalışmaması sebebiyle mekanik tesisattan su sızması, klima mekanik tesisatındaki ayıp nedeniyle su sızması, idari bölümün ısıtmasının sağlanamaması ve şev sistemindeki hata sebebiyle su basması yönündeki iddia ve ayıpların tespit edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş ise de davalı vekili tarafından bu ayıpların halen mevcut olduğu, yeniden keşif yapılması halinde bu hususların tespit edilebileceği ileri sürülmesine rağmen mahkemece bu itirazlar karşılanmaksızın ve yeniden keşif yapılmaksızın ayıpların kanıtlanamadığı kabul edilerek dava sonuçlandırılmıştır.
Bu durumda mahkemece az yukarıda açıklandığı üzere garanti süresi içinde ortaya çıktığından ayrıca ihbara gerek olmaksızın ayıplarla ilgili talepte bulunulabileceğinden sözleşme eki belgeler ve varsa proje ve ekleri taraflara ibraz ettirildikten sonra ayıpların halen mevcut olduğu da ileri sürüldüğünden hükme esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde yeniden elektrik ve su tesisatları da çalıştırılmak suretiyle keşif yapılarak ayıbın varlığı, niteliği eserin reddini gerektirip gerektirmediği, bedelde tenzil ya da onarım suretiyle kabulünün mümkün olup olmadığı ve bunların miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken garanti süresi gözden kaçırılarak eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Öte yandan 6.088,25 TL işlenmiş faiz için de takip yapılmış ise de; davacı davasında sadece asıl alacağa yapılan itirazın iptâlini talep ve dava ettiği, işlemiş faize yönelik itirazın iptâli istemi bulunmadığından sadece hesaplanan asıl alacak yönünden davanın kabulü ile itirazın kısmen iptâline kararı verilmesi yerine 6100 sayılı HMK"nın 26/1. maddesine aykırı olarak talep aşılmak suretiyle işlemiş faiz yönünden de iptâl kararı verilmesi de isabetsiz olmuştur.
Yine hükme esas alınan bilirkişi kurulunun mali değerlendirme yönünden aynen katıldığı 1. bilirkişi kurul raporunun mali inceleme bölümündeki davacının ticari defter kayıtlarına göre, takip tarihi itibariyle 98.015,09 TL alacaklı olmasına rağmen 2012 dönem sonu itibariyle alacağın 96.000,00 TL olduğu belirtilmiş olduğu ve davacının defterlerindeki aleyhinde olan bu kayıt davacıyı bağlayacağından yüklenicinin alacağı hesaplanırken kalan 96.000,00 TL"den belirlenen eksik iş bedeli düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden takibin iptâline karar verilmesi gerekirken 98.000,00 TL"den mahsup edilerek davanın sonuçlandırılması da kabul şekli itibariyle usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.