....
Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 09.01.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi, irtifak hakkı tesisi veya su kaynağından yararlanma hakkının tapunun beyanlar hanesine şerh edilmesinin talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 26.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya müdahalenin men"i ve kaynak hakkı tesisi istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, ... İli, ..... İlçesi, 1729 parsel sayılı taşınmazdan çıkan kaynak suyunun bulunduğu alanın tarafların murislerinin zilyedinde olan çok büyük bir arazi olduğunu, suyun kullanımı konusunda kadastro öncesinde aralarında tarafların murislerinin de bulunduğu kişiler tarafından.....11.07.1953 tarih ve 286 yevmiye sayılı anlaşma senedinin yapıldığını, kadastro sırasında dava konusu kaynak suyunun bulunduğu yerin 1729 parsel numarası ile davalı adına tespit edildiğini, davalının suyun tamamını sahiplenerek davacılar tarafından kullanımının engellendiğini ileri sürerek; haksız olarak su kaynağına yapılan müdahalenin men"ine ve kaynak hakkı tesisine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu suyun kullanım hakkının ..... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/26 Esas - 2009/156 Karar sayılı kesinleşen ilamıyla 1/2"şer olarak davalı ve ..... Belediyesi arasında paylaştırıldığını, kararın kesinleştiğini, dava konusu suyun 1/2"sinin davalının kullanımına yetmediğini, davanın kesin hüküm ve esastan reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.", hükmü yer almaktadır.
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/ Eren/ Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü"nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyla içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Somut olayda; keşif suların en az olduğu eylül ayında yapılmışsa da dava konusu suyun ..... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/26 Esas - 2009/156 Karar sayılı dosyasındaki bilirkişi raporundaki tespite göre suyun azalmış olduğu görülmüştür. Suyun azalmasının geçici mi temelli mi olduğu, kesinleşen mahkeme kararı gereğince davalıya kalan 1/2 oranındaki suyun, davalıya ait taşınmazın sulamasına yetip yetmediği, ihtiyaçtan fazla suyun bulunup bulunmadığı hususlarında ek rapor alınarak bir hüküm kurulması gerektiğinden, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.