MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 10.01.2018 tarih ve 2017/356-2018/10 sayılı kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalılar Bera Holding A.Ş ve ... vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 19.11.2019 günü hazır bulunan asıl ve birleşen davada davalı ...Holding A.Ş ile birleşen davada davalı ... vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Asıl ve birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin istediği an geri alabileceği kârlı bir yatırım için bir belge karşılığında davalılara para yatırdığını, kendisine "paranın istendiği an geri verileceği ve en az %20 oranında kâr verileceği, batma tehlikesinin olmadığı" taahhüdünde bulunulduğunu, ancak bu güne parasının iade edilmediğini, davalıların dolandırmak kastıyla hareket ettiklerini, müvekkilinin dini duygularını sömürdüklerini, yasadışı aracılık yaptıklarını, çift kayıt tuttuklarını, davalıların eylemlerinin hukuka aykırı olduğunun SPK raporlarında belirtildiğini, müvekkilinin elindeki belgede yer alan imzanın kim olduğunun bilinmediğini, şirket kaşesinin kullanılmadığını, yatırımın Kombassan"ın hangi şirketine yapıldığının dahi anlaşılmadığını, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiğini, bizzat yönetim kurulu başkanı tarafından ortaklıktan ayrılmak isteyenlere acil durumlarda hemen geri ödeme yapılacağı yönünde mektup düzenlendiğini, davalı gerçek kişilerin de sorumlu olduklarını ileri sürerek asıl davada müvekkili ile davalılar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tespitini, 5.000 TL"nin ticari faizi ile birlikte tahsilini, birleşen davada 106.650 DM"den şimdilik 8.000 TL"sinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili, birleşen davada verdiği 25.10.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile 54.530 Euro"nun ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsil tarihindeki TL karşılığının iadesini istemiştir.
Davalılar Kombassan Holding A.Ş., Kombassan İnş. Tar. A.Ş., ... vekili, dayanak belgelerin müvekkili tarafından düzenlenmediğini, fotokopi belgedeki imzanın müvekkiline ya da yetkililerine ait olmadığını, müvekkilinin hisse devreden ya da para tahsil eden konumunun bulunmadığını, hisse senetlerinin şirketlerce geri alınamayacağını, taraflar arasında kurulmuş bir borç, ortaklık, kredi anlaşmasının olmadığını, davacının müvekkiline bir ödeme yapmadığını, istendiği an iade ya da yüksek faiz garanti ve taahhüdünün verilmediğini, para toplama eyleminin mevduat ilişkisi olarak değerlendirilemeyeceğini, davanın ve ıslahın zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, hak düşürücü süre itirazı ve zamanaşımı defiine itibar edilmediği, davalı tarafın para toplama amacıyla ortaklık durum belgesi, hisse senedi, makbuz vs. gibi sair belgeler karşılığında istenildiğinde derhal ve işlemiş kar payı ile birlikte iade edileceği taahüdü ile para topladığı, ortağın sermaye olarak verdiğini isteyemeyeceğine dair yasal düzenlemeyi kulllanarak para yatıran kişileri grup şirketlerden herhangi birinde veya birkaçında düşük nominal bedellerle şeklen ortak gibi gösterdikleri, tahsil edilen parayı ise muhasebe kayıtlarına yansıtmayarak para iade taleplerini reddettikleri, bu nedenle taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı, böylelikle davalıların eyleminin haksız fiil teşkil ettiğini, Kombassan İnşaat A.Ş."nin tahsilat listesinde davacı tarafın adı geçen şirkete 3 kalem halinde toplam 54.058 Euro ödediği, Kombassan Holdings S.A."nın tahsilat listesinde davacı tarafın adı geçen şirkete 1 kalem halinde toplam 1.942 Euro verdiği, böylelikle davacı tarafın, adı geçen şirket veya şirketlere toplam 56.000 Euro ödediği, davacının ilk dava dilekçesinde 96.080 DM, ikinci dava dilekçesinde 106.650 DM ve ıslah dilekçesinde 106.650 DM"den söz ettiği, davacının ilk talebindeki miktarı arttıramayacağı, 96.080 DM (49.125 Euro) ödediğini iddia ettiğinin kabulü gerektiği, dosyaya taraflarca sunulan 2 adet ortaklık durum belgesinin nakit hanesinde geçen DM cinsinden paraların toplamının 5.717 DM olduğu, bu miktar paranın karşılığı 2.923 Euro"ya tekabül edip davacı alacağından düşüldüğü, davacının bakiye 46.202 Euro alacağının kaldığı gerekçesiyle asıl davada davacının davalı şirketin ortağı olunmadığının tespitine, 5.000 TL"nin dava tarihi olan 25.05.2007 tarihinden itibaren yıllık %29 ve değişen oranlarda hesaplanacak avans faizi ile birlikte müteselsilen davalılar Bera Holding A.Ş. ve ..."dan alınarak davacı tarafa verilmesine, birleşen davanın kısmen kabulüne, 77.701,58 TL"nin ilk dava tarihi olan 25.05.2007 tarihinden itibaren yıllık %29 ve değişen oranlarda hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalılar Bera Holding A.Ş. ve ... vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ""31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun"un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu"nun 16. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re"sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davalılar Bera Holding A.Ş ve ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle kararın re"sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar Bera Holding A.Ş ve ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalılar Bera Holding A.Ş ve ..."e iadesine, 04/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile çeşitli kanunlara eklenen Geçici 4. madde, kanaatimizce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.
Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.
Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.
Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumuzdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyoruz.