MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : VASİYETNAMENİN İPTALİ-TENKİS

Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..."ın düzenlemiş olduğu rapor okundu, açıklamaları dinlendi, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava vasiyetnamenin iptali, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, vasiyetnamenin iptali isteminin reddine, tenkis isteminin kabulü ile taşınmazın 1/8"er payın davacılar adına tesciline karar verilmiştir.
Çekişme konusu taşınmaz, mirasbırakan ..."ye aitken 06.05.2005 tarihinde ... Noterliğinde düzenlenen 2547 yevmiye nolu vasiyetname ile davalıya bırakıldığı, vasiyetnamenin ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/204 E ve 2009/655 K sayılı ilamı ile 22.12.2009 tarihinde açılıp okunduğu, mirasbırakanın 07.04.2009 tarihinde öldüğü, tarafların mirasbırakanın mirasçısı oldukları, başkaca mirasçısının bulunmadığı kayden sabittir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, davalı taraftan tercih hakkı sorulmamış, sadece Harita ve Kadastro Mühendisi bilirkişiden rapor alınarak sonuca gidilmiştir. Çekişme konusu taşınmaz bir bağımsız bölüm olup bölünemez olduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan vasiyetnameler mutlak tenkise tabidir.
Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler uyarınca davalıdan seçimlik hakkının sorulması, dosya bilirkişiye verilerek tenkis hesabı yaptırılması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile taşınmazın bölünebilir nitelikte olduğu kabul edilerek davacıların payları oranında tapu iptali ve tescile karar verilmesi doğru değildir.
Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcnı temyiz edene geri verilmesine, 08/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.