Danıştay 3. Daire 2021/2454 Esas 2022/2425 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2454
Karar No : 2022/2425

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) ...
VEKİLLERİ: Av. ...-Av. ...

2- (DAVALI) ...Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ...Elektronik İnşaat Metal Orman Ürünleri Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenip şirketin gerçek faaliyetinin olmadığı, faturalarının aralarında davacının da bulunduğu adi ortaklık tarafından komisyon karşılığı düzenlendiği yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporundaki öneri üzerine sevk edildiği takdir komisyonu kararı uyarınca 2017 yılının Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Elektronik İnşaat Metal Orman Ürünleri Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkındaki vergi tekniği raporunda, düzenlenen faturaların sahte olduğu hususuna dair deliller bulunsa da söz konusu şirketi yönettiğinden bahisle davacı adına takdir komisyon kararlarına istinaden yapılan cezalı tarhiyatlara ilişkin matrahın nasıl hesaplandığı ve tarh miktarlarına nasıl ulaşıldığı yönünde Mahkemelerince verilen 27/11/2019 ve 14/01/2020 tarihli ara kararlarına cevaben idarece bilgi ve belge sunulamadığından, dayanağı ortaya konulamayan dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Elektronik İnşaat Metal Orman Ürünleri Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi Hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporundaki tespitlerden, değinilen firma ismiyle düzenlenen faturaların gerçek bir emtia teslimine dayanmayan faturalar olduğu ve davacı tarafından hissesi oranında komisyon geliri elde edildiği sonucuna ulaşıldığı, Mahkemece verilen ara kararıyla matraha esas alınan komisyon geliri ve davacının hissesinin nasıl belirlendiği hususlarına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesi üzerine, davalı idarece 31/01/2020 tarihinde kayda alınan cevap yazısı ve eklerinin incelenmesinden, dava konusu tarhiyatın ... Elektronik İnşaat Metal Orman Ürünleri Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda belirtilen hesaplamalara uygun olarak yapılmadığının tespiti üzerine, adi ortaklık kapsamında elde edildiği belirlenen komisyon gelirinin davacının hissesine isabet eden tutar dikkate alınarak hesaplanan vergi ve bu vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasını aşan kısmın 29/01/2020 tarihli düzeltme fişiyle terkin edildiği ve söz konusu düzeltme fişinin davacıya tebliğ edildiği görüldüğünden, davacının adi ortaklık hissesine isabet eden oranda adına re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiyi aşan ve davalı idarece terkin edildiği anlaşılan kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığı, mahsup dönemi geçtiğinden geçici vergi aslının aranmayacağı, davacının elde ettiği kazancın vergilendirilmesi gerektiğinden ve ihbarnamede gelir vergisi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesildiği görüldüğünden hissesi oranında hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, davalı idarece terkin edilmediği anlaşılan vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra, davacının adi ortaklık hissesine isabet eden oranda hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilerek davalı idarece terkin edilmediği anlaşılan vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile geçici vergi aslı kaldırılmış, adi ortaklık hissesine isabet eden oranda geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, davalı idarece terkin edilen vergi ve cezalar hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, sahte fatura düzenleme eyleminin muhatabının şirket olduğu, kendisinin bu şirketle bir ilgisinin bulunmadığı, şirkette hiçbir yetkisi olmadığı, kanuni temsilci ve ortak sıfatı bulunmamasına karşın şirketi yönettiğinin iddia edildiği ve bu iddianın somut delillerle ispatlanmadığı, şirketin defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmış olmasına karşın idarenin kendisini incelemiş gibi bir değerlendirmeye ulaştığı, eksik inceleme varsayım yoluyla tarhiyat yapıldığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, geçici verginin gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede gösterildiği, ihbarnamede tahakkuk ettirilmeyeceğinin belirtildiği, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
Davacı tarafından, vergi tekniği raporu tebliğ edilmediğinden savunma hakkının kısıtlandığı, sahte fatura düzenleme eylemiyle arasında illiyet bağı bulunmadığı, takdir komisyonunca somut ve genel ifadelere dayanılarak tarhiyat yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kabulü, davalı idare temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin matrahı yönünden bağlı bulunduğu 2017 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisini kaldıran .... Vergi Mahkemesinin ...tarih E:..., K:...sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu kabul ederek, davacının adi ortaklık hissesine isabet eden oranda gelir vergisi üzerinden kesilerek davalı idarece terkin edilmediği anlaşılan vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmını kaldıran, adi ortaklık hissesine isabet eden oranda tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısmı yönünden davayı reddeden, davalı idarece terkin edilen kısım hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar veren, ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 24/05/2022 gün ve E:2021/2453, K:2022/2424 sayılı kararıyla, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası bozulduğundan ve sözü geçen bozma hükmü uyarınca verilecek kararın sonucu, dava konusu cezayı etkileyeceğinden, temyiz istemine konu Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının söz konusu bozma kararı uyarınca verilecek karar sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması; geçici vergi aslı ile vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare temyiz isteminin aynı nedenle reddi gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının, davacının adi ortaklık hissesine isabet eden geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Kararın; geçici vergi aslı ile vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE, 24/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Danıştay Üçüncü Dairesinin 24/05/2022 tarih ve E:2021/2453, K:2022/2424 sayılı kararının Karşı Oy'unda açıklanan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca temyiz istemlerine konu Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.