5. Ceza Dairesi 2014/9394 E. , 2017/4998 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nüfuz ticareti
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Sicil Müdürlüğünde şef olarak görev yapan sanığın, Adliye içerisinde bulunan ve müştekinin müdürlüğünü yaptığı şirket tarafından kiralanarak işletilen kafelerde satılması için örnek adli sicil kaydı talep dilekçesi verip satılacak dilekçelerden elde edilen kazançtan dilekçe başına pay istediği, verilmediği takdirde dilekçe satışı ile ilgili şikayetlere engel olmayıp Adalet Bakanlığına olumsuz görüş yazabileceğini belirttiği ve sonrasında tanık ..."i arayarak dilekçe satışlarından payının verilmesini istemesi üzerine parayı alırken kolluk görevlilerince suçüstü yakalandığı anlaşılan somut olayda sanığın eyleminin hukuki niteliğinin değerlendirilmesine gelince;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarih ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebirin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği,
05/07/2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 89. maddesi ile 5237 sayılı TCK"nın 255. maddesinin "nüfuz ticareti" başlığı altında yeniden düzenlenerek suçun esaslı unsurlarında değişiklik yapıldığı ve haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmak üzere, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olan kişi ile bu kamu görevlisine bir iş gördürecek olan kimse arasında ancak kamu görevlisinin bilgisi dışında gerçeleşen doğrudan veya aracılar vasıtasıyla nüfuz sahibine veya bir başkasına menfaat temin edilmesi yahut bu doğrultuda menfaat temini hususunda anlaşılması yahut da reddedilmiş olmasına rağmen menfaat talebi, teklifi veya vaadinde bulunulması olarak tanımlanabileceği,
5237 sayılı TCK"nın 257. maddesinde belirtilen suçun oluşması için görevin gereklerine aykırı davranış veya ihmal ve gecikmenin yanında “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması” öğelerinden birinin de gerçekleşmesi gerektiği gözetildiğinde,
Somut olayın oluş şekline göre sanığın öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere Yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna varan davranışının bulunmadığı, bu itibarla cebri irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, TCK"nın 255. maddesinin aradığı biçimde nüfuzunun bulunmadığı, görevine giren herhangi bir işin de olmadığı diğer yandan görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, objektif cezalandırma şartlarından birinin gerçekleşmesi gerektiği ve objektif cezalandırma şartı öngörülen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı, olayımızda sanığın tanıktan parayı alırken suçüstü yakalandığı hususları da gözetildiğinde, sanığın norma aykırı eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturmayacağı, disiplin hukukunun konusunu oluşturacağı gözetilerek müsnet suçtan beraat kararı verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
TCK"nın 255/1. maddesinin 2. cümlesi nedeniyle artırım yapılması sırasında adli para cezasında artırım yapılmayarak 3 yıl hapis ve 7 gün adli para cezası yerine 3 yıl hapis cezası, 255/3. maddesi uyarınca indirim yapılırken 1 yıl 6 ay hapis ve 3 gün adli para cezası yerine 1 yıl 6 ay hapis ve 2 gün adli para cezası, takdiri indirim yapılırken de 1 yıl 3 ay hapis ve 2 gün adli para cezası yerine 1 yıl 3 ay hapis ve 1 gün adli para cezasına hükmedilmesi suretiyle sonuç adli para cezasının eksik şekilde belirlenmesi,
Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
