MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 08/02/2018 tarih ve 2016/252 E.- 2018/66 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi"nce verilen 20/12/2018 tarih ve 2018/647 E.- 2018/1552 K. sayılı kararın Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili tarafından yapılan 27/10/2015 ihalenin dava dışı ... tarafından kazanıldığını, kazanılan ihale ile ilgili olarak 19/11/2015 tarih 7100072595 numaralı 389.000,00 TL bedelli davalı bankanın Şanlıurfa Şubesi"ne ait kesin teminat mektubu ile bu teminat mektubu dışında ayrıca 4 adet teminat mektubu verildiğini, müvekkili tarafından teminat mektuplarının teyidi amacı ile yapılan yazışmalarda davalı bankanın 7100072595 sayılı teminat mektubu dışındaki 27/11/2015 tarih 7100071530 ve 7100071533 sayılı kesin teminat mektuplarının bankaca düzenlenmediği ve sahte olduğunun anlaşıldığını, bu tespit üzerine ... ile akdedilen sözleşmelerin mezkur sözleşmelerdeki 28.1 maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20, 21 ve 22. maddeleri gereğince feshedildiğini, davalı bankaya 19/11/2015 tarih 7100072595 sayılı teminat mektubunun nakde çevrilmesi için yazı gönderildiğini, davalı bankanın “işin durduğu ya da yerine getirilmediğine yönelik riskin gerçekleştiği ile ilgili bir ifadenin talep dilekçesinde yer almadığı, tazmin talebinde garanti edilen riskin gerçekleştiğinin bildirilmesinin gerektiğinden tazmin talebi uygun görülmemiştir” şeklindeki cevabi yazısı ile tazmin talebini yerine getirmediğini, davalının istemi reddetmesinin hukuka aykırı olduğunu, alınan diğer mektupların aynı gerekçe ile tazmin taleplerinin mektubu veren bankalarca yerine getirildiğini ileri sürerek, 19/11/2015 tarih 7100072595 numaralı 389.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun paraya çevrilerek 11/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, teminat mektubunun tazmin talebinde garanti edilen riskin gerçekleştiğinin bildirilmesinin hukuken ve bankacılık mevzuatı uyarınca zorunlu olduğunu, davacının tazmin talebinde ise firmanın vermiş olduğu 2 adet teminat mektubunun usulsüz olduğu gerekçesi ile sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, tazmin talebinin hukuka uygun olmadığından yerine getirilmediğini, ayrıca teminat mektubu ile ilgili Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/20 D.İş sayılı dosyasından verilen “teminat mektubunun ihtiyati tedbir yolu ile nakte çevirme isteminin durdurulmasına” ilişkin karar olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası"nın 17. maddesinde, sahte belge veya sahte teminat düzenlemenin, kullanmanın veya bunlara teşebbüs etmenin yasak fiil veya davranışlar olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Yasası"nın 21.maddesinde ise, yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceği hüküm altına alındığı, dava dışı yüklenici ..."ın kazandığı ihaleye ilişkin dava konusu teminat mektubu dışında 2 adet sahte teminat mektubu kullandığının anlaşılması üzerine sözleşmenin haklı nedenlerle yasaya uygun biçimde feshedildiği, dava dışı yüklenicinin yasak eylemi nedeni ile emredici nitelikteki yasal düzenleme karşısında dava konusu teminat mektubunun paraya çevrilmesinin gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne, 19/11/2015 tarihli 7100072595 numaralı 389.000.- TL"lik kesin teminat mektubunun para çevrilerek 11/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa ödenmesine karar verilmiştir.
Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, davacının yaptığı bildirimin tazmin için yeterli olduğu, işin durduğu ya da yerine getirilmediği gibi riskin gerçekleştiğini bildiren başkaca bir beyana gerek bulunmadığı, davacının bankaya başvurusundan sonra teminat mektubu ile ilgili Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2016/20 D. İş sayılı dosyasından teminat mektubunun paraya çevrilmesinin durdurulması yönünde verilen ihtiyati tedbir kararının sonradan kaldırıldığı ve teminat mektubunun başvuru tarihi itibariyle nakde çevrilmesine engel bir hal bulunmadığı gerekçesi ile davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK"nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tarafların temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK"nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK"nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 19.929,44 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 10/12/2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
492 sayılı Harçlar Yasası"nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",
1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay"ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası"nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.
Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.