Danıştay 6. Daire 2022/3231 Esas 2022/6126 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/3231
Karar No : 2022/6126

DAVACI : ...Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

DAVALI : ...İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (...)
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 gününde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağına dair Beyoğlu 10. Noterliğince düzenlenen 13/12/2017 tarih ve 23383 yevmiye nolu, ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) ihtarnamesi ile ...nolu hakediş raporu ile, anılan idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Tesislerin yapımında gecikmenin ve tesislerin bir bölümünün yapımına başlanamamasının davalının kusuru neticesinde meydana geldiği, EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için TÜBİTAK'ta çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisinin sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı, teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın sözkonusu olduğu, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı Tebliğe uygun olarak tesisin yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği, davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, davalının kusurlu kompozisyonu neticesinde ilgili merciilerin gerekli izinleri vermediği davalıya bildirilmesine rağmen dava konusu işlemin tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, davaya konu ihtarın 22/12/2017 tarihinde tebliğ edildiği ve 10 günlük süre verildiği gözetilmeksizin 13/12/2017 tarihinden itibaren kesinti yapıldığı, kusursuz ifa imkansızlığı olduğundan gecikme cezası koşullarının bulunmadığı, ihtarnamenin davalı idarenin vekili vasıtasıyla yapılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : İmtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesine göre davacının ilk 3 ay içerisinde yani 01/04/2014 tarihinde EKAY ek tesislerinin inşaatına başlaması gerektiği halde inşaata başlamadığı, dava dilekçesinde EKAY ek tesislerinin yapımına hiç başlamadıklarının ikrar edildiği, mevzuat değişikliklerinin EKAY ek tesislerinin yapımını engellemediği, iş programının 15 gün içinde idarece onaylanmaması halinde bunu kabul etmiş sayılacağına dair sözleşmede hüküm bulunmadığı, 15 gün içinde onaylamamanın zımni ret anlamına geldiği, teknik şartnamenin 2.2. maddesine göre isteklilerin atık kompozisyonunu araştırması gerektiği, davacının basiretli tacir olarak atık miktarlarını tespit etmekle yükümlü olduğu, imtiyaz sözleşmesinin onay sürecinde yapılan toplantıda sözleşme maddelerinin tek tek incelendiği, davalı ve davacının görüşleri alınarak Danıştay Birinci Dairesi tarafından sözleşmenin incelendiği, davacı tarafından kapasite azaltımı ve proje değişikliği ile ilgili herhangi bir fizibilite ve proje çalışması ile ilgili 23/05/2016 tarihine kadar davalıya başvuruda bulunulmadığı, EKAY ek tesisleri ile değerlendirilebilir atıkların değerlendirilerek başka ürünlere dönüştürülmesi (ısı, elektrik, kompost vb) ve organik atıklardan ısı ve elektrik enerjisi üretilmesinin amaçlandığı, davacı tarafından EKAY ek tesislerinin hiçbirinin yapılmadığı, ayrıca fizibilite, proje vb. hiçbir doküman hazırlanmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Bozma kararına uyulmak suretiyle dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
Dava; Ekay Ek Tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23.06.2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile Ekay Ek Tesislerinin 30.06.2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağı taahhüt edildiği halde bitirilmediğinden bahisle “... Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesine İlişkin İdari Şartname”nin 9.2.1 maddesi uyarınca Ekay Ek Tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağına dair ...günlü, ...yevmiye nolu Beyoğlu 10. Noterliğince düzenlenen ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) ihtarnamesi ile davacının hakedişinden 11.228,96 TL gecikme cezası kesintisi yapılmasına dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 155. maddesinde "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 24. maddesinde "1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak:
a) Bakanlar Kurulu kararlarına,
b)Başbakanlık, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının müsteşarlarıyla ilgili müşterek kararnamelere,
c) Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere,
d) Danıştay İdari Dairesince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere,
e) Birden çok idare veya vergi mahkemesinin yetki alanına giren işlere,
f) Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararları ile bu Kurulun görev alanı ile ilgili Danıştay Başkanlığı işlemlerine,
Karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları ile tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar." hükmüne yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bu doğrultuda ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla ... tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alındığı, anılan sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı kararı ile uygun görüldüğü ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşmenin imzalanmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; imtiyaz sözleşmesinin 9.2.1 maddesindeki "Tesis'in sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilmemesi halinde, idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beşyüz) TL gecikme cezası uygulanır" hükmü uyarınca Ekay Ek Tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23.06.2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile Ekay Ek Tesislerinin 30.06.2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağı taahhüt edildiği halde bitirilmediğinden bahisle “... Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesine İlişkin İdari Şartname”nin 9.2.1 maddesi uyarınca Ekay Ek Tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağına dair 13/12/2017 günlü, 23383 yevmiye nolu Beyoğlu 10. Noterliğince düzenlenen ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) ihtarnamesi ile davacının hakedişinden 11.228,96 TL gecikme cezası kesintisi yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır..
Bu hale göre, imtiyaz sözleşmesi ve Danıştay görüşü doğrultusunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince; 13/12/2017 tarih ve ...yevmiye nolu ihtarnameye ilişkin kısmı yönünden davanın reddi, dava konusu işlemin; ...nolu hakediş raporu ile, idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96-TL para cezasına ilişkin kısmının ise iptali yolundaki Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2519, K:2020/10384 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021 tarih ve E:2021/1491, K:2021/3312 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davaya konusu uyuşmazlığa giden süreçte ilk olarak, "... Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında; Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce ...tarih ve ...sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı ve 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce ...tarih ve ...sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Bunun üzerine davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiş ve anılan sözleşme taslağına ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih ve E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin görüşü doğrultusunda çeşitli değişiklikler yapılmış, sözleşme İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır. Daha sonra davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmış ve davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı davalıya sunularak tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının ...tarih ve ...sayılı yazısı ile, iş programında EKAY ek tesislerinin yapım süresinin 36 ay olarak belirlendiğinden bahisle, davacı tarafından sunulan iş programının güncellenerek, tesislerin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirileceği şekilde hazırlanacak yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Daha sonra davacı tarafından, davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonunun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih ve E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Davalı idarenin ...tarih ve ...-...sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının Birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Yine davalının ...tarih ve ...-.../...sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiş ancak kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı ile, 2. ihtar ile birlikte davacıya tekrar 30 günlük süre verilmesi gerektiği, para cezasının uygulanarak doğrudan sözleşmenin feshinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, ...tarih ve ...-.../...sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Anılan ikinci ihtara yönelik yürütmeyi durdurma kararı üzerine davalı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bununla birlikte, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlem yönünden kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 22/09/2017 tarih ve E:2017/1387 sayılı kararı ile ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı yapıldığından davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, ancak anılan karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/02/2018 tarih ve YD İtiraz No: 2017/1199 sayılı kararı ile kaldırılarak yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Öte yandan, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca yapılan ihtara ilişkin işlemin yürütmesinin durdurulması yönündeki karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca kaldırılmadan önce, imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY ek tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY ek tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi gerektiği hususu ...tarih ve ...yevmiye numaralı ... 2. Noterliğince düzenlenen sayılı ... ihtarnamesi ile ihtar edilmiştir.
Buna ek olarak, dava konusu Beyoğlu 10. Noterliğince düzenlenen ...tarih ve ...yevmiye nolu ihtarname ile, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için 10 günlük süre verilmesi ve bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500,00-TL gecikme cezası uygulanacağının ihtar edilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasının işlem tarihindeki halinde belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinin işlem tarihindeki halinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde; yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması ve sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.3. maddesinde; yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresini 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesislerinin bedelsiz olarak idareye geçeceği, 6.3.4. maddesinde; Yüklenicinin, işletme süresi içerisinde bu Sözleşme'nin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde yapılacak 3 (üç) ay süreli ihtara rağmen düzeltmemesi halinde; bu sürenin sonundan itibaren İdare'nin talebiyle en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde, idare tarafından görevlendirilen Denetleme Komisyonunun durumu değerlendirmek suretiyle önerilerini de içeren bir çalışma planı üzerinde oy çokluğuyla mutabık kalındıktan sonra idare ve yüklenici ile paylaşılacağı, yüklenicinin Denetleme Komisyonu'nun hazırlayacağı çalışma planına uymaması ve bu durumu yapılacak 3 (üç) ay süreli ihtara rağmen düzeltmemesi halinde idarenin Sözleşme'yi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Tesislerinin bedelsiz olarak İdareye geçeceği kurallarına yer verilmiştir.
... Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "Cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesinin mecburi olduğu, işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesileceği ve 9.2.1. maddesinde; Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davanın; ...tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnameye ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin yukarıda metnine yer verilen 6. maddesinde yer alan şartlar birlikte değerlendirildiğinde, tesislerin yapımına başlanılmaması halinde sözleşmenin 6.3.2. maddesinde öngörülen usulde sözleşmenin feshedilebileceği, sözleşmenin 6.3.3. maddesinin tesislerin yapımına başlanılmasından sonra yine tesislerin yapımı konusunda sözleşme hükümlerine aykırı davranılması durumunda uygulanabileceği, işin görülmesi ile ilgili işletme süresi içeresinde vuku bulabilecek diğer hukuka aykırılıkların giderimi için ise sözleşmenin 6.3.4. maddesinde yer alan usulün uygulanacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu işlem incelendiğinde ise; davalı tarafından, EKAY ek tesislerinin yapımı için öngörülen 30 aylık sürenin 23/06/2016 tarihinde dolduğu ve iş programı ile EKAY ek tesislerinin 30/06/2016 tarihinde tamamlanarak ruhsatlarının alınacağının taahhüt edildiği halde tamamlanmadığından bahisle, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin tamamının bitirilmesi için davacıya 10 günlük süre verildiği ve gecikilen her gün için para cezası uygulanacağının ihtar edildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2491, K:2020/10379 sayılı kararı ile EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021 tarih ve E:2021/1480, K:2021/3298 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır. Yine Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2504, K:2020/10380 sayılı kararı ile sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş ve bu karar da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021 tarih ve E:2021/1492, K:2021/3299 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır.
Bu durumda, anılan yargı kararları ile davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ortaya konulmuş olduğundan; imtiyaz sözleşmesinin eki idari şartnamenin, tesislerin yapımına başlanılmasından sonra sözleşmede öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde uygulanılabilecek olan 9.2.1. maddesine dayanılarak tesis edilmiş olan dava konusu ihtarda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla; dava konusu işlemin anılan kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davanın; ...nolu hakediş raporu ile, idari şartnamenin 9.2.1 maddesi uyarınca davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasına ilişkin kısmına gelince;
Yukarıda yer verilen gerekçe ile dava konusu ...tarih ve ...yevmiye numaralı (...) ihtarnamesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, anılan yargı kararları ile davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ortaya konulmuş olduğundan; EKAY ek tesislerinin yapımına başlanıldıktan sonra zamanında bitirilememesi halinde uygulanabilecek olan 9.2.1 maddesi uyarınca verilen ve davacının hakedişinden mahsup edilmek suretiyle uygulanan 11.228,96 TL para cezasında da hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla; davaya konu para cezasının da iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVA KONUSU İŞLEMLERİN İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan ...TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı idare tarafından yapılan ...TL yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen ...- TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.