19. Hukuk Dairesi 2016/9905 E. , 2017/6304 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. ...ile davalı vek. Av. ..."in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 06/10/2005 tarihli bayilik sözleşmesi bulunduğunu, davalının müvekkilinden aldığı akaryakıt bedelini ödemediği için giriştiği ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu, davalının müvekkiline olan borçları nedeniyle çeklere dayalı ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2008/557 sayılı dosyasında başlatılan takibin 519.188,91 TL üzerinden itiraz olmadan kesinleştiğini, bu nedenle davalının borca itirazının hiç bir hukuki değeri bulunmadığını, davalının itirazında kötüniyetli olduğunu, davalı hakkında icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiğini, bayilik sözleşmesinin 9. maddesi uyarınca müvekkilinin defter kayıt ve faturalarının kesin delil teşkil ettiğini ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davaya yazılı cevap vermemiş, katılmış olduğu duruşmalarda davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ile davalı arasında bayilik ilişkisi bulunduğu, sözleşme kapsamında davalıya ait taşınmaz üzerinde davacı yararına 15/12/2004 tarihinde ipotek konulduğu, davalının defterlerinin incelenmesi için yazılan talimata rağmen defterlerini ibraz etmediği, davacının davalıdan dava dışı ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2008/557 takip dosyasında çek nedeniyle alacaklı olduğu ve alacağın ipotek limit üstünde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2008/557 sayılı dosyası ile mükerrer tahsilat olmamak kaydıyla takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 26/09/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ilamsız takibe itirazın iptali davasıdır.
Davacının takibine dayanak yaptığı ipoteğin akit tablosunun tetkikinden, bunun davacı tarafından davalıya yapılacak mal satışından kaynaklanacak alacağın teminatı olarak düzenlenmiş bir üst limit ipoteği olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak takip talebinde alacağın sebebi olarak mal satış alacağı gösterilmemiştir. Alacağın sebebi olarak başka bir takip dosyası üzerinden yapılan kambiyo senetlerine (çeklere) dayalı takip gösterilmiştir.
Çek bir ödeme aracıdır. Keşidecisi tarafından herhangi bir ödeme amacıyla keşide edilebilir. İpotek senedinde bu ipoteğin keşide edilecek çeklerin ödenmemesinden kaynaklanan alacağın teminatı olarak verildiğine dair bir hüküm yoktur. Bu itibarla bu çeklere dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesine imkan yoktur.
İtirazın iptali davaları takip talebine sıkı sıkıya bağlı olduğundan takip talebinde yazılı olmayan satış nedeniyle doğmuş alacak yönünden de inceleme yapılmasına usulen imkan bulunmamaktadır.
Bir an için ipoteğin paraya çevrilmesi talebinin satış alacağına dayanılarak yapılmış olduğu ve söz konusu çeklerin de satış bedelinin ödenmesi için verilmiş olduğu kabul edildiğinde ise, çeklere dayalı takibin kesinleşmiş olması tek başına davacının bu miktarda alacaklı olduğunu göstermez. Esasen çeklere dayalı takip dosyası takip edilmediği için düşmüştür.
Davacının davalıdan ipotekle teminat altına alınmış bir satış alacağı olup olmadığı ayrıntılı olarak incelenmelidir. Bu konuda ispat külfeti de davacıdadır.
Öte yandan yerel mahkemece alınan ve hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu yetersiz ve kendi içinde çelişkilidir. Bilirkişi davacı defterlerine göre davacının davalıdan 273.749,16 TL alacaklı olduğunu belirttiği halde, çeklere dayalı olarak yapılan ancak takipsiz kaldığı için düşen takip dosyasından dolayı davalının 519.188,91 TL borçlu olduğu sonucuna varabilmiştir. Takip konusu çekler bu satış ilişkisi için verilmiş ise davacı defterlerlerine göre bu çeklerin muhasebe kayıtlarındaki durumunun da açıklanması gerekirken bu yapılmamıştır. Ayrıca bilirkişi davacı defterlerindeki kayıtların dayanağı olan satış faturası ve mal teslimine ilişkin irsaliyeleri de raporunda göstermemiş ve incelememiştir.
Davalı taraf bu rapora itiraz etmiştir.
Sonuç olarak yeterli incelemeye ve gerekçeye sahip olmayan yerel mahkeme kararının eksik tahkikat ve gerekçesizlik nedeniyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun aksi yönde oluşan onama kararına muhalifim.
