MAHKEMESİ :##########Asliye Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındaki tazminata ilişkin asıl, sözleşmenin feshine ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında ... ... oterliği"n tarih ve 02244 yevmiye sayılı Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede teslim süresinin sözleşme tarihinden 30 ay olarak belirlendiğini ancak dava tarihi itibariyle inşaatın tamamlanmamış olduğunu, sözleşmenin süresinde yerine getirilmemesinin maddi kayıplara sebebiyet verdiğini, sözleşme konusu inşaatın projesini hazırlamak amacıyla davacının taşınmazına komşu 9 no"lu parsel ile birleştirme işlemi yapıldığını, birleştirme sonrası yapılan ifraz ile 43 ve 44 no"lu parsellerin oluştuğunu, bu işlemlerde müvekkilinin rızasının bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme sonrası yaptığı araştırmalar neticesinde yine davalının yüklenicisi olduğu komşu 7 parsel sayılı binanın park ve yol sorununu çözme amacıyla işbu sözleşmenin ifa edildiğinin anlaşıldığını, ifraz sonucu oluşan ve müvekkili adına tescil edilen 56,85 m2 yüzölçümlü arsanın kullanılabilirliğinin bulunmadığını ve müvekkilinin bu suretle zarara uğratıldığını ileri sürerek, şimdilik .... TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı, davaya cevap vermemiştir.
Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen .... Noterliği"nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili, birleştirme yapılmadan önce davacı arsasına sözleşmede belirtilen nitelikte bina yapılması imkânı bulunmadığını, arsanın eski durumu ile sözleşmenin ifasının mümkün olmadığını, oluşan yeni tapu ve kullanım alanı üzerinden yeni sözleşme yapılması gerektiğini, davacının ek sözleşme yapmaya yanaşmaması neticesinde inşaatın tamamlanamadığını savunarak, birleşen davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; asıl dava yönünden; yapılan sözleşmeden sonra davacıya ait 108 ada 8 parsel sayılı taşınmazı bina yapmaya müsait hale getirmek ve belediyeden gerekli yapı ruhsatını alabilmek için bir kısım ifraz ve tevhit işlemleri yapıldığı, bu kapsamda davacıya ait 108 ada 8 parsel ile dava dışı 9 parselin ilk önce birleştirilerek 42 nolu parsel adı altında, sonrasında ise 6,16 m²"lik kısmı imar yoluna terk, ... m²"lik kısmı da imar parkına terk edildikten sonra geriye kalan ... m²"nin bina yapmaya müsait haldeki 43 nolu imar parseline ve bina yapmaya müsait olmayan ancak komşu parsellerle birlikte işlem görmesi sonucu uygun imar parseline dönüşecek 44 nolu parsele, parsel maliklerinin rızasıyla ...tarih ve...yevmiye numarasıyla tescil edildiği, yapılan bu ifraz işlemi nedeniyle davacının herhangi bir zarara uğramadığı, ancak davalı yüklenici sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı, sözleşmede belirtilen 30 aylık sürenin bitiminde davacıya teslim etmesi gereken daireleri davacıya teslim edemediğinden, 30 aylık sürenin bitimi tarihinden dava tarihine kadar geçen süre için davacının kira kaybına uğradığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile ...TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen dava yönünden; taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre yapılacak binalardan 2.blokta bulunan 1, 2, 3, 4 ve 5 nolu daireler sözleşme tarihinden itibaren en geç 30 ay içinde bitirilip anahtar teslimi şeklinde davacıya teslim edilmesi gerekirken dava tarihine kadar davalı yüklenicinin inşaata başlamadığı, aradan geçen sürenin makul bir süre olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle, birleşen davanın kabulü ile ...... Noterliği"nin... tarih ve ... yevmiye sayılı Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshine karar verilmiştir.
Kararı, asıl ve birleşen davada davalı temyiz etmiştir.
1-Birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;
a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
b)Ancak Birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istemine ilişkindir.
3194 sayılı İmar Kanunu gereğince ancak imarlı parseller için inşaat ruhsatı verilebileceğinden, kadastro parseli vasfı taşıyan taşınmazlarda inşaat ruhsatı verilmesi mümkün değildir. Davacıya ait taşınmazın sözleşme imzalandığı tarihte kadastro parseli vasfı taşıması sebebiyle sözleşme, kurulduğu tarihte geçerli değildir. Ne vark ki, daha sonra taşınmazın imar parseli haline dönüştüğü anlaşıldığından, sözleşme geçerli hale gelmiştir.
Öte yandan, TMK"nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur.
Somut olayda, davacıya ait taşınmazın imar uygulaması sonucu 9 parselle tevhit edilerek 42 nolu parselin oluştuğu, ardından ifrazen 43 ve 44 nolu parsellere ayrıldığı, ayrıca 663,78 m²"lik kısmın belediyeye terkini yapıldığı, 56,85 m²"lik 44 nolu parselin davacıya bırakıldığı, inşaatın yapılacağı 43 nolu parselin davacı dışında başka da paydaşlarının bulunduğu, davalı yüklenici tarafından diğer paydaşlarla sözleşme imzalanamadığı anlaşılmış olup, bu sebeple taraflar arasındaki sözleşme geçersiz hale gelmiştir.
Bu durumda mahkemece, feshin ancak geçerli bir sözleşme için söz konusu olabileceği, bu şekilde açılmış bir davada “Çoğun içinde az da vardır.” kuralı gözetilerek, sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın, HUMK"nın 438/son maddesi gereğince gerekçesi değiştirilerek ve hüküm fıkrasında yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, hükmün HUMK"nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.
2-Asıl davada davalı vekilinin, gecikme tazminatı istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Taraflar arasındaki sözleşme geçersiz hale geldiğinden, davacı arsa sahibi tarafından geçersiz sözleşmeye dayalı olarak gecikme tazminatı istenemeyeceği gerekçesiyle, bu istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
3-Kabule göre, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK’nın 125/3. maddesi son cümlesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir. Gerçekten, TBK’nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde, "Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir. TBK"nın 125/3. maddesinin son cümlesine dayanılarak, borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, TBK"nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, TBK"nın 125/3. maddenin son cümlesidir.
Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (TBK 179/2), seçimlik ceza (TBK 179/1.), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (TBK 125/1) müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. Sözleşmenin feshini isteyen ve fesihte haklı olan tarafın TBK"nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca menfi zararını talep etme hakkı vardır.
Olumlu zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan kâr mahrumiyeti sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır. Sözleşmeden haklı olarak dönen (davacı) taraf, direnime düşmekte tamamen kusurlu olan (davalı) taraftan ancak olumsuz zararını isteyebilir. Her iki tarafın da kusuru varsa, olumlu ya da olumsuz zararın tazmini talebinde bulunamazlar; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusuru" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar sözleşme nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan TBK"nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.
Bu durumda mahkemece, olumlu zarar niteliğindeki gecikme tazminatının sözleşmenin feshi halinde dahi istenebileceğine ilişkin taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm bulunmadığı, sözleşmenin feshini isteyen davacı arsa sahibinin, olumlu zarar niteliğindeki gecikme tazminatını isteyemeyeceği gerekçesiyle, kira tazminatına yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak kabulü doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın gerekçesi değiştirilerek ve HÜKÜM bölümünün 1. bendindeki "feshine" ibaresi çıkarılarak yerine “geçersizliğinin tespitine” ibaresi yazılmak suretiyle hükmün, DÜZELTİLEREK ONANMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin, gecikme tazminatı istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ...gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, .... tarihinde oybirliğiyle karar verildi.