Danıştay 6. Daire 2022/3227 Esas 2022/6122 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/3227
Karar No : 2022/6122

DAVACI : ... Katı Atık Yönetimi ve Enerji San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

DAVALI : ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisi Yapma ve İşletme Birliği (...)
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca, “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ve anılan hüküm uyarınca toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için TÜBİTAK'ta çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisinin sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı, teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın söz konusu olduğu, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığı, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, sözleşmenin 6.3.2. maddesine göre ihtar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, iş programındaki tarihe göre gecikme cezasının hesaplanması gerekirken, yer teslimini izleyen 3 aylık süreye göre hesaplanmasının sözleşmeye uygun olmadığı, davalı tarafından onaylanan iş programı ile yer teslimini izleyen 3 aylık sürenin davalının iradesi ile ötelendiği, gecikme cezasına dair bedelin TEFE ve TÜFE ortalaması ile güncellenmesinin sözleşmeye aykırı olduğu, davaya konu gecikme cezasının sözleşme metninde yer aldığı ve 500 TL/gün olarak belirlendiği, güncellemeye dair hüküm bulunmadığı ve idari şartnamede bu konuda düzenleme bulunmadığından para cezasının güncellenmesinin uygun olmadığı, tesisin sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı tebliğe uygun olarak yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği, davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : İmtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesine göre davacının ilk 3 ay içerisinde, yani 01/04/2014 tarihinde EKAY ek tesisleri inşaatına başlaması gerektiği halde inşaata başlamadığı, inşaatın halen bitirilip tesis faaliyete geçmediğinden imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca işlem tesis edildiği, iş programının 15 gün içinde idarece onaylanmamasının zımni ret anlamına geldiği, idari şartnamenin 9.2. maddesinde cezaların her yıl ÜFE ve TEFE ortalaması oranında arttırılacağı düzenlemesine yer verildiği, tesislere ilişkin gecikmenin davacıdan kaynaklandığı, yüklenicinin ihaleye girmeden önce ihale dökümanlarını dikatlice incelemesi gerektiği, mevzuat değişikliklerinin yüklenicinin gecikmesine neden olacak değişiklikler olmadığı, EKAY ek tesislerinin enerji üretimine yönelik olduğu, tesislerin yapılmadığı, teknik şartnamenin 2.2. maddesine göre isteklilerin atık kompozisyonunu araştırması gerektiği, davacının basiretli tacir olarak hareket etmesi gerektiği, yüklenici tarafından atık kompozisyonlarının gerçek ile uyumlu olmadığı iddiası yönünden yüklenicinin 23/05/2016 tarihine kadar (ihale itiraz süreci bulunmasına ve sözleşmenin İçişleri Bakanlığınca onay sürecinde toplantı yapılarak maddeler tek tek incelendiği halde itiraz edilmediği) hiçbir itiraz veya başvuruda bulunulmadığı, teknik şartnamede biyogaz tesisinin modüler yapıda yapılmasının öngörüldüğü, modüler olarak kurulacak tesisin yapımına yönelik fizibilite ve proje çalışmasının bulunmadığı, bu konuda 23/05/2016 tarihine kadar idareye herhangi bir müracaatın bulunmadığı, bu müracaatta da kapasite düşürümü/proje değişikliği ile ilgili herhangi bir fizibilite ve proje çalışmasının olmadığı, EKAY ek tesisleri yapılmadığı gibi fizibilite, proje ve uygulama projesi gibi hiçbir doküman hazırlanmadığı, EKAY ek tesislerinin organik atıklardan ısı enerji üretimi amacına yönelik olduğu ve organik atık ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojenaratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi ve atık hava temizleme tesisinden oluştuğu, bu tesislerden hiçbirinin yapılmadığı, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanının işin ana unsuru olmadığı, sadece tamamlayıcı detay olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Bozma kararına uyularak, dava konusu para cezasının 56.415,00 TL 'lik kısmının iptaline, 381.000,00 TL'lik para cezasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...DÜŞÜNCESİ :
Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" kapsamında davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde Ekay Ek Tesislerinin yapımına başlanmasının ihtar edilmesine ve anılan sözleşme uyarınca 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin ...günlü, ...sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunu'nun 6. maddesinde ise; Mahallî idare birlikleri, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahiptir hükmüne yer verilmiştir.
Bu doğrultuda ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla ... tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alındığı, anılan sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından ...günlü, ...sayılı karar ile uygun görüldüğü ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşmenin imzalanmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 1.2.7.2. maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak Ekay Ek Tesislerinin belirlendiği ve Ekay Ek Tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu, 1.2.8. maddesinde sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile Ekay Ek Tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için ... merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için ... merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu, 2.1. maddesinde işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği, 2.2. maddesinde Ekay Ek Tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı, 3.3.2. maddesinde süre uzatımı gerektiren haller ve mücbir sebepler hariç işlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin olumlu ve olumsuz tüm faktörleri gözönüne alarak sözleşmede öngörülen süreyi aşmamak üzere saptanacağı, 3.8. maddesinde bir olayın süre uzatımı gerektiren hal veya mücbir sebep sayılabilmesi için olaydan etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve her türlü önlemi almış olmasına karşın önlenemeyecek, kaçınılamayacak veya giderilemeyecek olması ve bu durumun sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini zaman ve/veya maliyet açısından önemli ölçüde veya tamamen olumsuz yönde etkilemesi gerektiğinin belirlendiği, 6.3.2. maddesinde yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek Ekay Ek Tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, kurallarına yer verilmiştir.
Uyuşmazlık, davacının EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlayıp başlamadığı, dolayısıyla davacı hakkında sözleşmenin 6.3.2 maddesinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dairemizin E:2017/1839 sayılı dosyasının incelenmesinden; davalı idareye ait düzenli depolama sahasında "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi"nin imtiyaz sözleşmesi öncesinde yaptırılarak yer teslim tutanağı ile davacıya teslim edildiği, davalı idare tarafından "davacının kendisine idare tarafından teslim edilen bu tesisi söküp beton zeminin kenar kısmına perde beton çekerek, bu alanın ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör alanı olduğunu ve bu durumdan hareketle kötüniyetli olarak Ekay Ek Tesislerinin yapımına başladığını iddia ettiğinin" belirtildiği, dosyada mevcut yer teslim tutanağının incelenmesinden "Düzenli Depolama Sahasi" ile birlikte "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 25/11/2006 günlü, 26357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği"nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, Geçici depolama alanının; "Bu Yönetmeliğin 15 inci maddesine göre yer seçimi yapılan ve bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde belirtilen teknik özelliklere göre kurulan ve işletilen ÖTL toplama noktalarını" ifade edeceği belirtilmiş, aynı Yönetmeliğin 15. maddesinde geçici depolama alanlarının yer seçimine ilişkin kriterlere yer verilmiş, 16. maddesinde geçici depolama alanlarının teknik özellikleri ve işletme koşulları belirlenmiş ve 21. maddesinde de; "Geçici depolama tesisi işletecek gerçek veya tüzel kişiler, bu Yönetmeliğin 13, 15 ve 16 ncı maddelerinde belirtilen hükümlere uygun olarak çevre ve şehircilik il müdürlüğünden izin almak zorundadır." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı inşa edildiği iddia edilmekte ise de, yukarıda metnine yer verilen hükümler uyarınca ilgili Yönetmelik kapsamında alınmış bir iznin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, inşa edildiği iddia edilen geçici depolama alanının, çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş bir tesis olmadığı, davalı idare tarafından davacıya teslim edilmiş bir yapı olduğu, sözleşmenin imzalandığı 23/12/2013 tarihinden dava konusu işlemin tesis edildiği 24/05/2016 tarihine kadar EKAY EK Tesislerinden bundan başka herhangi birinin inşa edilmediğinin de tarafların kabulünde olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacının sözleşme kapsamında EKAY Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından dava konusu birlik encümeni kararının ihtara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin anılan sözleşme uyarınca davacıya 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına ilişkin kısmına gelince;
Dava konusu encümen kararının ihtara ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince; dava konusu işlemin; davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddi, dava konusu işlemin; davacıya 437.415,00 TL para cezası uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmının ise iptali yolundaki Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2491, K:2020/10379 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021 tarih ve E:2021/1480, K:2021/3298 sayılı kararı ile davanın reddine ilişkin kısmının onanması; anılan kararın, dava konusu işlem ile davacıya 437.415,00 TL para cezası uygulanmasına ilişkin kısmının ise bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, uyuşmazlığın davacıya 437.415,00 TL para cezası uygulanmasına ilişkin kısmı incelenerek Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davaya konu "... Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında, Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce ...tarih ve ...sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı verilmiştir.
Davaya konu yerde 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce ...tarih ve ...sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiştir.
Anılan sözleşme taslağına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih ve E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin anılan görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.
Davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.
Davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı sunulmuş ve tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının ...tarih ve ...sayılı yazısı ile EKAY ek tesislerinin yapımının 36 ay olarak sunulduğundan bahisle, davacı tarafından 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde verilen iş programının güncellenerek, tesisin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirilecek şekilde yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Davacı tarafından, davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih ve E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Dava konusu ...tarih ve ...sayılı işlem ile davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.
"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesinde; yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması ve sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, kuralına yer verilmiştir.

"... Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, "İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.
9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.
9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;
◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL
◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL
9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;
◦ İşçiler için 100 (yüz) TL
◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL
9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;
• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL
• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL
• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL
Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.
9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.
9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.
9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,
9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.
Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.
Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.
Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta; anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için, 500 TL'nin güncellenmesi suretiyle 2016 yılı için belirlenen 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin davacı tarafından işin yapımına başlanılmadığı yönündeki ihtara ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki Dairemiz kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/12/2021 tarih ve E:2021/1480, K:2021/3298 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiğinden, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya para cezası verilebileceğinde duraksama bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ve hatta usul ekonomisi ilkesi uyarınca gereklidir.
Bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiğinin açık şekilde düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesinde anılan 500 TL'nin güncelleneceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden, anılan imtiyaz sözleşmesi uyarınca yer teslimi tarihi olan 01/01/2014 tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiği halde, davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı hususu sabit olduğundan, tesislerin yapımına başlanılmadığından bahisle imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki dönemdeki her takvim günü için 500 TL esas alınmak suretiyle para cezası verilmesi gerektiğinden, uyuşmazlıkta 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki 762 gün için toplam 381.000,00 TL para cezası uygulanması gerektiğinden davaya konu para cezasının 381.000,00 TL'ye ilişkin kısmında hukuka aykırılık, para cezasının bu kısmı aşan 56.415,00 TL'ye ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla; davaya konu para cezasının 381.000,00 TL'ye ilişkin kısmı yönünden davanın reddi, para cezasının 56.415,00 TL'ye ilişkin kısmının ise iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davaya konu para cezasının ...TL'ye ilişkin kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,
2.Davaya konu para cezasının ...TL'ye ilişkin kısmının ise İPTALİNE,
3. Dava sonuç itibarıyla kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından davadaki haklılık oranına göre ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan ...TL yargılama giderinin ...TL'sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından yapılan ...TL yargılama giderinin ...TL'sinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan kısmının davalı üzerinde bırakılmasına,
4. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kısmen onama, kısmen bozma kararından önce Dairemizce verilen kararda, davalı lehine vekalet ücretine hükmedildiğinden, davalı lehine yeniden vekalet ücretine hükmedilmemesine, Dairemiz kararının iptale ilişkin kısmı bozulduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5. Varsa posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.