Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/2317 Esas 2022/1894 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2317
Karar No : 2022/1894

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Petrol Dağtım ve Pazarlama İç ve Dış Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onücüncü Dairesinin 13/04/2021 tarih ve E:2019/3858, K:2021/1337 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin, işleme lisansı sahibi … Sanayi Ticaret A.Ş.'ye (… A.Ş.) ait biodizel üretim tesisinde 26/09/2008 tarihinde yapılan denetimde alınan biodizele Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği şart ve seviyede marker eklemediğinin tespit edildiği ve bu fiilin 5015 sayılı Kanun'un 18. maddesinin dördüncü fıkrası ile Petrol Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin (f) bendine aykırı olduğundan bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 600.000,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onücüncü Dairesinin 13/04/2021 tarih ve E:2019/3858, K:2021/1337 sayılı kararıyla;
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 2. maddesinin (21), (42) ve (44) numaralı bentleri, 18. maddesi, 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi ve 10/09/2004 tarih ve 25579 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Petrol Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin (f) bendine yer verilerek;
Petrol piyasasında dolaşıma sokulan ve nihayetinde tüketicilere arz edilen akaryakıta Kurul kararlarıyla belirlenmiş oranlarda ulusal marker ekleme yükümlülüğünün rafinerici ve dağıtıcı lisansı sahiplerine ait olduğu, Kurum tarafından ulusal marker teslimi yapılmadığından işleme lisansı sahiplerinin ulusal marker ekleme yükümlülüğünün bulunmadığı; bu nedenle işleme lisansı sahipleri tarafından üretilen akaryakıta işleme lisansı sahibinin tesisinden çıkmadan önce dağıtıcı lisansı sahibi tarafından yeterli şart ve seviyede ulusal marker eklenmesi gerektiği; bir başka ifadeyle, işleme lisansı sahibinin tesisinde üretilen akaryakıta ulusal marker ekleme yükümlülüğünün bu akaryakıtı işleme tesisinden alıp piyasaya sunan dağıtıcı lisansı sahibine ait olduğu; işleme tesislerinde üretilen akaryakıta gerekli seviyede ulusal marker eklenmesine yönelik olarak işleme lisansı sahipleri ile dağıtıcı lisansı sahipleri arasında imzalanan sözleşmelerde kanunla dağıtıcı lisansı sahiplerine yüklenen yükümlülüklerin aksine hükümlere yer verilmesi ve bu şekilde ulusal marker ekleme yükümlülüğünün işleme lisansı sahibine aktarılmasının, dağıtıcı lisansı sahiplerinin ulusal marker ekleme yükümlülüklerini ortadan kaldırmadığı, bu tür sözleşme hükümlerinin, Kurumun petrol piyasasını düzenleme ve denetlemeye yönelik kanunlardan kaynaklanan yetkilerinin kullanılmasına ve ulusal marker eklemekle yükümlü olan rafinerici ve dağıtıcı lisansı sahiplerine kanunda öngörülen idari yaptırımların uygulanmasına engel teşkil etmediği;
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/03/2019 tarih ve E:2018/1330, K:2019/1107 sayılı bozma kararında, "... ulusal markerin, rafinerici veya dağıtıcı lisansı sahibi tarafından akaryakıta eklenmesinden sonra bayilere satıldığı ve bayinin marker ekleme yetkisinin bulunmadığı dikkate alındığında, ulusal marker ölçüm yöntemleri arasında farklılık bulunmamasına rağmen ulusal marker seviyelerinin geçerli aralığının bayi-istasyon ile rafineri ve dağıtıcı şirket arasında neden farklılık gösterdiğinin araştırılması ve bu araştırma sonucunda karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ..." gerekçelerine yer verildiği;
Dairelerinin 08/12/2020 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, ulusal markerin rafinerici veya dağıtıcı lisansı sahibi tarafından akaryakıta eklenmesinden sonra bayilere satıldığı ve bayinin marker ekleme yetkisinin bulunmadığı dikkate alındığında, bayiden, dağıtıcıdan ve/veya rafinericiden alınan numunelerin hangi kriterler gereğince farklı marker ölçümüne tâbi tutulduğunun, diğer bir anlatımla, üzerinde analiz yapılan numunenin bayi ya da dağıtıcı ve/veya rafinericiye göre ulusal marker seviyesinin geçerli olup olmaması açısından neden farklılık gösterdiğinin sorularak, bu hususlara ilişkin ayrıntılı açıklamayla birlikte, varsa buna dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği;
Davalı idarenin 02/02/2021 tarih ve 17079 sayılı cevabi yazısının ekinde yer verilen 26/01/2021 tarih ve 13028 sayılı yazıda, "... Ülkemizde ulusal marker uygulamasının 01/01/2007 tarihi itibarıyla Türkiye genelinde yurt içinde pazarlanacak olan tüm benzin, motorin ve biodizel türlerine rafineri çıkışında, gümrük girişinde ve biodizel üretim tesislerinde ulusal marker eklenmesi suretiyle başlanmıştır. Söz konusu tarihten itibaren piyasaya arz edilen tüm benzin, motorin ve biodizel türlerinin Kurumca belirlenen şart ve seviyede ulusal marker içermesi gerekmektedir.
Ancak, uygulamanın başlatıldığı tarihte, gerek uygulamanın henüz çok yeni olması gerekse de lisans sahiplerinin 2006 yılından stoklarında kalan ancak ulusal marker içermeyen akaryakıtın satışına devam edileceğinden ve bazı lisans sahiplerinin -özellikle bayilik lisansı sahiplerinin- tesislerinin yapısı gereği markerli ürünler ile markersiz ürünleri ayrı tutma imkânının bulunmaması nedeniyle teknik olarak ürünlerin karışmasının önlenemeyeceği bilindiğinden, ulusal marker denetimlerinde mağduriyet yaşanmaması ve akaryakıt arzının sıkıntıya düşmemesi gibi gerekçelerle saha denetimlerinde belirli bir süre farklı konsantrasyon aralıkları dikkate alınmıştır.
Ulusal marker uygulamasının güvenliği açısından uygulama kapsamında piyasa denetimlerinde geçerli olacak ulusal marker konsantrasyon aralıkları gizli olarak belirlenmektedir.
Anılan aralıkların ilk defa belirlenirken ulusal markerin rafinerici, depolama, dağıtıcı veya işleme lisansı sahiplerinin tesislerinde eklenmesi, piyasaya arz edilen akaryakıtın kaynağının bu tesisler olması ve bu tesislerde ürün sirkülasyonunun yüksek olması sebebiyle 2006 yılından kalma ürün stoklarının piyasaya arz edilecek ürünlere etkilerinin daha az olacağı değerlendirildiğinden bu tesisler için geçerli konsantrasyon aralığı alt sınırının bayilere oranla daha yüksek belirlenmiştir.
Bayilerde ürün sirkülasyonunun rafinerici, depolama, dağıtıcı veya işleme lisansı sahiplerinin tesislerine göre daha yavaş olduğu (özellikle satış hacmi küçük istasyonlar için) değerlendirildiğinden, uygulama başlangıcında denetimlerde aranacak konsantrasyon aralıklarının bayilerin mağduriyet yaşamaması adına bayiler lehine olacak şekilde belirlenmiştir.
Denetimlerin başlamasının ardından ise yapılan tüm ölçüm sonuçlarının online olarak izlenerek TÜBİTAK ile teknik görüş alışverişinde bulunulduğu, piyasa şartları, uygulama ile ilgili teknik gereklilikler ve uygulama sonuçları değerlendirilerek TÜBİTAK teknik görüşleri çerçevesinde kademeli belirlenen konsantrasyon aralığı arasındaki farkın giderek azaltılarak 01/01/2010 tarihinden itibaren tüm tesisler için aynı seviyeye getirilmiştir.
Bu çerçevede, davaya konu olay tarihi ve öncesi için petrol piyasası denetimlerinde aranacak konsantrasyon aralıklarının 2007 yılı için … tarih ve … sayılı gizli Kurul Kararı, 01/01/2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere … tarih ve … sayılı gizli Kurul kararı, 01/01/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere … tarih ve … sayılı gizli Kurul kararı ile belirlenmiştir. ..." ifadelerine yer verildiği
Buna göre, ulusal markerin ilk defa uygulanmaya başlandığı 01/01/2007 tarihinden ulusal marker oranının bütün tesisler için aynı seviyeye getirildiği 01/01/2010 tarihine kadar üç farklı zaman dilimi öngörülerek sahip olunan lisans türüne dayalı olarak farklı oranlar belirlendiği, ülke düzeyindeki tüm tesisler için aynı oranların geçerli olduğu 01/01/2010 tarihine kadar bir geçiş sürecinin öngörüldüğü, dağıtıcı lisansına sahip davacı şirket hakkındaki tespitin bu geçiş döneminde yapıldığı;
Dosyanın incelenmesinden, alınan numune değişmemekle birlikte ulusal marker ölçümünün önce bayi olarak yapıldığı, daha sonra ise tesisin işleme lisansı sahibi olduğu ve ulusal marker ekleme işlemini yapan davacının dağıtıcı lisansı sahibi olduğu dikkate alınarak incelemenin bu kez dağıtıcı oranları dikkate alınarak gerçekleştirildiği, bayiler için daha esnek marker düzeyi belirlendiğinden dağıtıcı olarak yapılan inceleme sonucunda biodizel numunesinin ulusal marker seviyesinin gerekli şart ve seviyede olmadığı sonucuna varıldığının anlaşıldığı;
Ulusal marker seviyesinin bayi ile dağıtıcı bakımından farklılık arz etmesinin nedenleri ortaya konulmakla birlikte işleme lisansı sahibine ait tesiste elde edilen numune ile dağıtıcı lisansına sahip davacı arasında illiyet bağının nasıl kurulduğunun anlaşılmasını sağlamak üzere, Dairelerinin 01/03/2021 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, … A.Ş.'ye ait üretim tesisinde 26/09/2008 tarihinde yapılan denetimde tanktan alınan biodizel numunesinin analizi sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı muayene raporunda, numunenin ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu ve teknik düzenlemelere aykırı bulunduğunun belirtildiği, bu itibarla kayıtlarda yapılan incelemeler neticesinde adı geçen işleme lisansı sahibinin dağıtıcısı olarak tespit edilen davacıya yurt içinde pazarlanacak akaryakıta Kurumun belirlediği şart ve özellikte marker eklemediği gerekçesi ile dava konusu işleminin tesis edildiği görülmekle birlikte, numune alma tutanağında numunenin hangi tanktan alındığının belirtilmediği, numune alınan ürünün ulusal marker ihtiva etmesi gereken bir ürün mü, yoksa üretici tarafından üretilip henüz dağıtıcı firmaya satışı gerçekleştirilmeyen, bu nedenle de ulusal marker ihtiva etmesi gerekmeyen bir ürün mü olduğunun tespit edilemediği, dağıtıcı ile işleme lisansı sahibi arasında imzalanmış İkmal Sözleşmesi'nin 2. maddesinde yer verilen, "FOB/Tanker üstü teslimatta, alıcının (...) veya alıcı (...) adına yükleme yapan taşıma aracına biodizelin fiilen teslimi ile her türlü mülkiyet ve riziko alıcıya (...) intikal etmiş olacaktır." kuralı göz önünde bulundurulduğunda, ulusal marker seviyesi geçersiz çıkan numune ile dağıtıcı şirket olan davacının nasıl ilişkilendirildiğinin, diğer bir ifadeyle, tanktan alınan yakıtın davacıya ait olduğunun nasıl tespit edildiğinin sorularak, bu hususlara ilişkin ayrıntılı açıklamayla birlikte, varsa buna dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği;
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı cevabi yazısının ekinde yer verilen … tarih ve … sayılı yazıda, "... dağıtıcı lisansı sahibi davacının piyasaya arz edeceği biodizele işleme lisansı sahibi … A.Ş.'ye ait biodizel üretim tesisinde ulusal marker ekleyebileceği, ilgili mevzuat gereği Kurum tarafından işleme lisansı sahiplerine ulusal marker teslim edilmediğinden sadece davacının ürününde ulusal marker bulunabileceği göz önünde bulundurulduğunda, tanktan alınan numunenin davacıya ait olduğu değerlendirmesinin yapılmasının yerinde olduğu ..." ifadelerine yer verildiği;
Bu durumda, ulusal markere yönelik kurallar ve ara kararlarına verilen cevaplarla ortaya konulan maddi gerçeklik birlikte değerlendirildiğinde, işleme lisansı sahibi … A.Ş.'nin tesisinden alınan numunedeki ulusal markerin yeterli seviyede olmamasından pazarlayacağı akaryakıta eklemek üzere kendisine Kurum tarafından ulusal marker teslim edilen davacı şirketin sorumlu olduğu, davacı şirket ile … A.Ş. arasında imzalanan İkmal Sözleşmesi hükümlerinin kanunla davacı şirkete verilen petrol piyasasında dolaşıma sunduğu akaryakıta Kurul kararlarıyla belirlenen seviyede ulusal marker ekleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, işleme lisansı sahibi … A.Ş. ile dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirket arasında imzalanan İkmal Sözleşmesi'nde her ne kadar işleme tesisinde üretilen akaryakıtın ulusal marker seviyesi ölçülüp geçerliği ortaya konulduktan sonra dağıtıcıya teslim edileceği ifade edilmiş ise de, işleme lisansı sahibine ürettiği akaryakıta eklemek üzere Kurum tarafından ulusal marker teslim edilmediği dikkate alındığında, numune alınan tanktaki akaryakıta davacı şirket tarafından belirli düzeyde ulusal marker eklendiği ancak bunun dağıtıcı lisansı sahipleri için öngörülen düzeyde olmadığı anlaşıldığından yurt içinde pazarlanacak akaryakıta Kurumun belirlediği seviyede ulusal marker eklemekle yükümlü olduğu hâlde bu yükümlülüğünü dağıtıcı lisansı sahipleri için geçerli oranlara göre yerine getirmediği akredite laboratuar analizi sonucu düzenlenen rapor ile tespit edilen davacı şirket hakkında, 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, eksik incelemeye dayalı ve gerekçesiz olarak karar verildiği, ön araştırma yapılmaksızın idari para cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğu, işleme lisansı sahibine ait tanklarda bulunan ürün, henüz ticari faaliyete konu edilmediğinden ulusal marker ihtiva etmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, üreticinin tesisinde bulunan bir üründen alınan numunenin kendilerini bağlamayacağı, Kabahatler Kanunu çerçevesinde inceleme yapılması gerektiği, ortada hukuka aykırı bir fiil bulunmadığından sorumluluğun da bulunmadığı, fiil teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi anılan Kanun'un 13. maddesine göre kabahatlerde teşebbüsün cezalandırılmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onücüncü Dairesinin temyize konu 13/04/2021 tarih ve E:2019/3858, K:2021/1337 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.26/05/2022 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.