Danıştay 4. Daire 2018/6177 Esas 2022/3351 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/6177
Karar No : 2022/3351

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Gayrimenkul Yatırım İnşaat Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak re'sen tarh edilen 2010 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı tarafından bir kısım belgelerin ibraz edilmemesi ve envanter defterlerinin tutulmamış olması nedeniyle olayda re'sen tarh sebebinin varlığı mevcut olduğu, ancak, gelirin gerçekliği ilkesi gereği gerçek maliyetin araştırılması ve gerçeğe en uygun kazancın tespit edilerek vergilendirme yapılması gerekirken inceleme elemanınca, adi ortaklığın faaliyet konusu dikkate alınarak, ticaret odaları veya diğer ilgili mesleki kuruluşlar nezdinde sektördeki kârlılık oranının belirlenmesi amacıyla bir araştırma yapılmadan ve işletmenin geçmiş yıl kayıtları ve benzeri hususları incelenmeden, dolayısıyla şirketin olması gereken kârı hukuken geçerli delillerle ispat edilmeksizin sadece Danıştay içtihatlarından hareketle tespit edilen matrah farkı esas alınarak vergilendirme yapıldığı anlaşıldığından, eksik araştırma ve inceleme sonucu elde edilen bir takım verilere dayanılarak belirlenen matrah farkı üzerinden yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı tanımlanarak 30/4. maddesinde; defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikalar, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyerek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmazsa, 30/6. maddesinde ise; tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması halinde verginin re’sen tarh olunacağı öngörülmüş, 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu, aynı Kanunun 3/B maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadarki vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Kuzey Ankara Kent Girişi 6 Etap 591 Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet 32 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ile Ada İçi Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi" için davacı …Yapı Gayrimenkul Yatırım İnşaat Ltd. Şti. ile … Mühendislik Mimarlık İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından … Adi Ortaklığı'nın kurulduğu, kurulan adi ortaklık tarafından üstlenilen yapım işi ihalesi neticesinde geçici kabul tutanağının imzalandığı, 2007,2008,2009 ve 2010 yıllarına ait defter kayıtlarından hareketle düzenlenen 31/12/2010 tarihli Gelir Tablosu'nda ortaklığın Dönem Net Zararının 1.689.519,86 TL olduğu, söz konusu zararın 844.759,93 TL'sinin davacı şirket tarafından 2010 yılı gelir tablolarına "Diğer Olağan Gider ve Zararlar" olarak kaydedildiği, TOKİ ile yapılan 15/10/2007 tarihli sözleşmeye istinaden yürütülen yıllara yaygın inşaat işleri karşılığında yapılan hakediş ödemeleri üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 42. ve 94. maddeleri gereğince 1.210.767,47 TL gelir (stopaj) vergisinden hissesine düşen 605.383,74 TL'nin 2010 yılına ilişkin verilen kurumlar vergisi beyannamesine dahil edildiği, 19/09/2014 tarihinde nakden iade talepli dilekçe ile idareye başvurulduğu, söz konusu başvuruya istinaden 605.383,74 TL nakden iade tutarının 10.000 TL'lik kısmının düzeltme fişi ile iadesinin gerçekleştirildiği, iadesi yapılamayan 595.383,73 TL tutarındaki nakden iade işleminin yapılabilmesi için de ilgili hesap dönemlerine ilişkin vergi incelemesi yapıldığı, inceleme neticesinde adi ortaklık adına ve davacı şirket adına vergi inceleme raporları ile vergi tekniği raporlarının düzenlendiği, söz konusu raporlardaki tespitlere göre, mükellefin beyan ettiği gibi zararın söz konusu olmadığı, aksine 4.177.166,48 TL tutarında kar aktarılmasının olması gerektiği, bu durumda zarar mahsubunun reddedilerek inceleme neticesinde tespit edilen kar eklenildiğine takdir komisyonunca dikkate alınması gereken re'sen tarhiyata konu matrah farkının bulunduğu, bilançoda belirtilen kanunen kabul edilmeyen giderlerin bu tutara eklenmesi ile oluşan matrah farkı üzerinden hesaplanan kurumlar vergisi tutarının 942.3087,68 TL olduğu, kesinti yoluyla ödenen ve iadesi henüz gerçekleşmeyen 595.383,73 TL'nin hesaplanan kurumlar vergisinden tenzili sonucunda tarh edilecek kurumlar vergisinin 346.923,94 TL olduğu sonucuna ulaşıldığı, ortaklığın yasal defter ve belgeleri üzerinden yapılan incelemede, adi ortaklığın bazı alış faturalarında ve yevmiye kayıtlarında eksikliklerin bulunduğu, bazı şirketlere ilişkin hakediş raporlarının ve yapılan sözleşmelerin bulunamadığı gerekçesi ile incelemeye ibraz edilmediği, ortaklığa ait envanter defterlerinin boş olması, gider olarak gösterilen bazı tutarların kanunen kabul edilmeyen giderlerden olduğu ve bazı tutarların ise ihalesi alınan işle ilgisinin bulunmadığı hususları tespit edildiğinden, adi ortaklığın defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikalarının doğru bir vergi incelemesi yapılmasına olanak vermeyecek derecede noksan, usulsüz veya karışık olduğu kabulüyle dönem vergi matrahının re'sen takdirinin gerektiği sonucuna varıldığı anlaşılmıştır.
Olayda re'sen takdir sebebinin var olduğu, yıllara yaygın inşaat ve onarım işlerinde re'sen takdir nedenlerinin mevcut olması nedeniyle gerçek gelir, gider ve kârın tespitine imkan bulunmayan durumlarda Danıştay içtihatları doğrultusunda hasılatın %20 sinin veya maliyetlerin %25 inin kâr olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilerek re'sen dava konusu kurumlar vergisi tarhiyatı yapılmıştır.
Yıllara sari inşaat taahhüt işi yapan davacı şirkete, adi ortaklığın di ortaklığın bazı alış faturalarında ve yevmiye kayıtlarında eksikliklerin bulunduğu, bazı şirketlere ilişkin hakediş raporlarının ve yapılan sözleşmelerin bulunamadığı gerekçesi ile incelemeye ibraz edilmediği, ortaklığa ait envanter defterlerinin boş olması, gider olarak gösterilen bazı tutarların kanunen kabul edilmeyen giderlerden olduğu ve bazı tutarların ise ihalesi alınan işle ilgisinin bulunmadığı hususlarının tespiti neticesinde re'sen takdir nedenlerinin uyuşmazlıkta mevcut olduğu kabul edilerek, Danıştay içtihatlarından hareketle de tespit edilen matrah farkı esas alınarak vergilendirme yapılması ve hak ediş gelirlerinin %20'si gayri safi kar kabul edilmek suretiyle bulunan matrah üzerinden hesaplanan matrah farkı üzerinden cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu kararda isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 26/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.