Mahkemesi :İstanbul 35. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :07.04.2014
Numarası :2011/178-2014/97

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle hakedişlerden yapılan kesintinin ve uğranılan zararın giderilmesi istemiyle açılmış, birleşen 2010/700 Esas sayılı davada, kesin teminatın güncellemesinden kaynaklanan fark gecikme cezasının tahsili, birleşen 2011/270 Esas sayılı davasında ise kalan işlerin başka yükleniciye yaptırılmasından doğan iki ihale arasındaki farkın tahsiline karar verilmesi istenmiştir. Mahkemece asıl davanın ıslah olunan değer üzerinden kısmen kabulü ile birleşen davaların reddine karar verilmiş, karar, davalı ve birleşen davalarda davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 14.12.2007 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davalı iş sahibi, sözleşme konusu okul inşaatının süresinde tamamlanmadığından bahisle 17.02.2010 tarihinde sözleşmeyi feshetmiştir. Davacı yüklenici, feshin haksız olduğunu belirterek asıl davada alacak ve teminatın iadesi isteminde bulunmuş, davalı iş sahibi de birleşen davalarında fesih nedeniyle alacak ve ceza isteminde bulunduğundan davaların değerlendirilebilmesi için feshin haklı olup olmadığının saptanması gereklidir. Mahkemece iki ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılmış, ilk raporda feshin haksız olduğu belirtilmiş, 2. raporda ise feshin haklı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu hali ile her iki rapor arasında önemli derecede çelişki bulunduğu ortadadır. Her ne kadar feshin haklı olup olmadığını değerlendirmek mahkemenin görevinde ise de sözleşme dışı ilave işler yaptırılması, yer teslimi, ruhsat alınması ve teknik bilgilerin verilmesi gibi konularda yüklenicinin süre uzatımına hak kazandığı açıktır. Ancak bu sürenin ne kadar olması gerektiği hususu teknik inceleme ile ortaya çıkacaktır. Bu nedenle mahkemenin raporlar arasındaki çelişkiyi de giderecek nitelikte yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırması ve gerçeğin ortaya çıkarılması zorunludur. Dava tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 284. maddesinde gerçeğin ortaya çıkması için uygun görürse mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği belirtildiği gibi, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 281/3. maddesinde de mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırılabileceği hükmü getirilmiştir.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK"nın 266. maddesi gereğince yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, idarenin sebebiyet verdiği ve ilave işler nedeniyle yükleniciye verilmesi gereken süre uzatımını tespit ettirmek ve dosyadaki tarafların tüm karşılıklı yazışmalarının incelenerek inşaatın gelmiş olduğu seviye belirlenerek, tarafların rapora yönelik teknik ve hukuki itirazlarının da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmak suretiyle gecikmede tarafların kusurlu olup olmadıkları veya ortak kusur durumu tartışılarak, idarenin fesihte haklı olması durumunda, birleşen davalardaki istemleri gözetilerek “birleşen İstanbul 27. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/270 Esas sayılı dosyasındaki davayla ilgili olarak dava konusu işle ilgili ilk yüklenici A.. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin dayanağı olan ihalenin tüm evrakları ile ihaleye katılan diğer taliplilerin tekliflerini de ihtiva eden ihale dosyası getirtilip öncelikle iş artışı da dikkate alınarak ilk yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât ve arta kalan imalât tespit ettirilip, bu miktarlarda güncelleme yapılmaksızın kalan imalâtın ilk ihalede yüklenici A.. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti."den sonraki en düşük teklifi veren şirket ve şahsa verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçan fırsat) hesaplattırılıp 17.07.2010 fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ihalenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ve bu husustaki yüklenici itirazları incelettirilip ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedel hesaplattırılarak, bulunacak rakamın kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmiş olması halinde kalan işlerin tamamlattırılması için ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak” hesaplatmak, kesin teminatın güncellenmiş bedelini, gecikme tazminatı talebini ise feshedilemeyecek süreye göre hesaplamak ve böylece toplam alacağı saptanarak hüküm altına almak, fesihte idarenin haksız olması veya ortak kusur durumunda ise şimdiki gibi hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile verilen karar bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı-birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.