MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Sanıklar ..., ... ve ..."nın mahkumiyetlerine, diğer sanıkların beraatlerine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Katılan ... vekilinin temyiz talebinin sadece beraat hükümlerine yönelik olduğu, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak sanık ... müdafiin de hükümden sonra aynı gün 15/05/2014 tarihinde süre tutum dilekçesi verdiği gözetilerek yapılan incelemede;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde,
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar ..., ... ve ... haklarında verilen mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... haklarında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise,
Mahkemece özetle ""...Hatay iline bağlı köy yollarının 2001 yılı içerisinde asfaltla kaplama yapılmasına yönelik ham maddesi olan bitümlü malzemenin Batman"dan Hatay"a taşınması için 2886 sayılı Kanunun 51/a maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde Köy Hizmetleri Müdürlüğünde müdür yardımcısı olarak çalışan ..."in talimatı doğrultusunda Köy Hizmetleri Müdürlüğünde işçi olarak çalışan sanıklardan ...."in teklif mektuplarını firmalar adına kurumda doldurduğu, teklif mektuplarından .... Petrol, .... Nakliyat ve.....Petrol isimli firmalar adına verilen tekliflerdeki imzaların sanıklar.... ve ...."e ait olduğunun belirlendiği, .... İl Daimi Encümenince de söz konusu tekliflere göre en uygun teklifi veren ..."nın yetkilisi olduğu .... Nakliyat İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti"ne on iki ihalenin verildiği bu şekilde sanıklar ..., ... ve ..."nın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek suça konu ihalelere hile yaparak ihale fiyatını ve şartlarını etkileyip ihale öncesi anlaştıkları kabulüyle TCK 235/2-d maddesinden mahkumiyetlerine, sanıklar ... ve ..."ın ise mahkumiyetlerine yeterli delil bulunmadığı"" gerekçesiyle beraatlerine karar verilmiş ise de;
5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan TCK"nın 235/2-d maddelerinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçlarına iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; öncelikle müfettiş raporundaki söz konusu eylemler nedeniyle kurum zararının oluştuğuna dair açıklamaların hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı gözetilmeden, yapılan ihalelerde kamu zararının oluşmadığına dair dosyada mevcut bilirkişi kurulu raporuna neden itibar edilmediği gösterilmeden, yapılan uygulamaya göre kamu zararının varlığı kabul edilmesine rağmen bu konuda denetime imkan verecek şekilde yeni bir bilirkişi raporu aldırılmadan, kamu zararı olduğunun tespiti halinde ihale öncesinde ihale şartlarını özellikle fiyatları etkilemek için anlaşma yapan ve teklif mektuplarında imzaları bulunan firma sahipleri sanıklar ... ve ..."in eylemlerinin suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 765 sayılı TCK"nın 205. maddesine nazaran lehlerine olan TCK 235/2-d maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, kamu görevlisi olan sanıklar ...ve ..."ın da bu sanıkların eylemlerine azmettiren ya da yardım eden olarak iştirak edebilecekleri, kamu zararının olmadığının saptanması halinde ise sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCK"nın 366 ve 5237 sayılı TCK"nın 235/3-b maddelerinde tanımlanan suçları oluşturabileceği, bu suçlar yönünden de suç tarihine göre zamanaşımı hükümleri tartışılmadan eksik inceleme ve suç vasfında da yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ..., ... ve ..."nın suça konu eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı tarihlerdeki ihalelerde gerçekleştirdikleri kabul edilmesine rağmen haklarında TCK"nın 43/1. maddesi uygulanmayarak eksik ceza tayini,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E.2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Suçları TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanılmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ..."in aynı Yasanın 53/5. maddesi gereğince sadece bu fıkradaki hak ve yetkileri kullanmalarının yasaklanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hak yoksunluğunun hangi fıkra ve bentteki hak ve yetkilere ilişkin olduğu gösterilmeden hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekili ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 08/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.