Danıştay 13. Daire 2019/29 Esas 2022/2328 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/29
Karar No:2022/2328

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Manisa Selendi Devlet Hastanesi'ne ait çay ocağını 15/02/2018 tarihinde yapmış oldukları kira (devir) sözleşmesi ile işletmekte olan davacı tarafından, anılan sözleşmeye esas ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmediğinden bahisle ihalenin tekrarlanmasına, kira sözleşmesinin feshi ile kullanımlarına bırakılan alanın tahliye edilmesine ilişkin Selendi Devlet Hastanesi Başhekimliği'nin ...tarih ve ...sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından 04/09/2018 tarihli dilekçe ile sözleşmenin fesih gerekçesinin sorulduğu, davalı idarece verilen 05/09/2018 tarihli cevabi yazıda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 54. maddesinde belirtilen ihale bedelinin %6'sı oranında kesin teminat bedelinin ihale esnasında alındığına dair herhangi bir alındı makbuzuna rastlanmadığı ve kantin ihalesi işleriyle ilgili herhangi bir kesin teminat bedelinin gelir olarak kaydedilmediğinin bildirildiği, 2886 sayılı Kanun'un "Sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu olmayan hâller" başlıklı 61. maddesinde, "57'nci maddede yazılı süre içinde taahhüdün şartname hükümlerine göre yerine getirilmesi ve bunun idarece uygun bulunması hâlinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir." hükmüne yer verildiğinden, Manisa Selendi Devlet Hastanesi'ne ait çay ocağını idare ile yapmış oldukları kira (devir) sözleşmesi ile işletmekte olan davacının sözleşme hükümlerine aykırılığı da dosya kapsamında görülmediğinden, ihalenin ve kira sözleşmesinin feshi ile kullanımlarına bırakılan alanın tahliye edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte Selendi Devlet Hastanesi Sağlık Bakanlığı'na bağlı olduğundan, anılan Bakanlık husumetiyle davanın görülmesi gerektiği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 61. maddesinin somut olaya uygulanmasının mümkün olmadığı, davacı ile davalı idare arasında imzalanan kira sözleşmesinin süresinin söz konusu maddede belirlenen süre ile taahhüdün yerine getirilemesi bakımından aynı nitelikte olmadığı, dava konusu fesih işlemine dayanak olan kira sözleşmesinin kesin teminat alınması zorunlu olan ihale sözleşmelerinden olduğu ve dava konusu fesih işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı idare harçtan muaf olduğundan aleyhlerine yargılama giderine hükmedilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının eşi ..., yapılan ihale sonucunda imzalanan 15/02/2017 tarihli kira sözleşmesine istinaden Manisa Selendi Devlet Hastanesi'ne ait çay ocağını işletmekteyken, mevcut kira sözleşmesi idarenin onayı ile ...'dan eşi ...'a devredilmiş ve idare ile davacı arasında 15/02/2018 tarihli kira devir sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşmenin devamı sırasında, ihalenin 2886 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmediğinin idarece tespit edildiğinden bahisle söz konusu ihalenin tekrarlanması ve ihale sonucu yapılan kira sözleşmesinin feshedilmesi ve bu nedenle taşınmazın tahliye edilmesine 28/08/2018 tarihli dava konusu işlemle karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, sözleşmenin fesih gerekçesinin bildirilmesi istenilmiş 04/09/2018 tarihli dilekçe ile idareye başvurulmuş ve idarenin 05/09/2018 tarihli cevabi yazısında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 54. maddesinde belirtilen ihale bedelinin %6'sı oranında kesin teminat bedelinin ihale esnasında alındığına dair herhangi bir alındı makbuzuna rastlanmadığı ve kantin ihalesi işleriyle ilgili herhangi bir kesin teminat bedelinin gelir olarak kaydedilmediği bildirilmiş, ihalenin tekrarlanması ve kira sözleşmesinin feshi ile kullanımlarına bırakılan alanın tahliye edilmesine ilişkin Selendi Devlet Hastanesi Başhekimliği'nin 28/08/2018 tarihli işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1/1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür."; 3. maddesinde, "Bu Kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir."; "İhalenin sözleşmeye bağlanması" başlıklı 53. maddesinde, "Bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşme, idare adına ita amiri tarafından imzalanır. Bu Kanunda belirtilen özel hâllerde sözleşme yapılması zorunlu değildir."; "Kesin teminat" başlıklı 54. maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6'sından az olamaz. Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması hâlinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir. Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir. Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir."; "Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 57. maddesinde, "Sözleşme yapılması gerekli olan hâllerde müteahhit veya müşteri 31'inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hâllerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir"; "Sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu olmayan hâller" başlıklı 61. maddesinde, "57'nci maddede yazılı süre içinde taahhüdün şartname hükümlerine göre yerine getirilmesi ve bunun idarece uygun bulunması hâlinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.”; "Sözleşmenin devri" başlıklı 66. maddesinde, "Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması hâlinde, sözleşme bozulur ve müteahhit veya müşteri hakkında 62'nci madde hükümleri uygulanır."; "Görevlilerin Sorumluluğu" başlıklı 86. maddesinde, "İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti hâlinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir." kuralına verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare tarafından 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ve tüm onay süreçleri geçirildikten sonra 15/02/2017 tarihinde önce davacının eşi ile imzaladığı kira sözleşmesinin ve 15/02/2018 tarihinde de davacı ile imzaladığı kira devir sözleşmesinin ardından toplamda yaklaşık 19 ay süre ile ihale konusu çay ocağında işletme faaliyetinde bulunulduğu ve bu faaliyetinin sözleşme gereğince 3 yılı kapsadığı görülmektedir.
Kamuya ait ticarî bir alan olan çay ocağının kiraya verilmesine ilişkin ihalenin 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğu, anılan Kanun'un 54. maddesinde ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınacağının kurala bağlandığı, her ne kadar temyize konu mahkeme kararında, uyuşmazlık konusu ihalede 2886 sayılı Kanun'un 61. maddesi kapsamında kesin teminat alınmasının zorunlu olmadığı belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de dava konusu ihalenin, anılan maddede belirtilen sözleşme yapılması ve kesin teminatın alınmasının zorunlu olmadığı hâller kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Kanun'un 54. maddesinde belirtilen ihale bedelinin %6'sı oranında kesin teminat bedelinin ihale esnasında alındığına dair herhangi bir alındı makbuzuna rastlanılmadığından bahisle, ihalenin geçmişe dönük olarak hukuka aykırı olduğu değerlendirilmesi yapılarak kira sözleşmesinin feshedilip edilemeyeceği, işlemin genel mahiyeti değerlendirildiğinde ihale işleminin geri alınıp alınamayacağı meselesi uyuşmazlığın özünü oluşturmaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihale sürecinde alınması gerekli teminatın davalı idarece alınmadığı, ihale, sözleşme ve devir süreçlerinin davalı idarenin onayı dahilinde yürütüldüğü, şartnamede kira sözleşmesinin bir başkasına devredilemeyeceği belirtilmesine rağmen, 19/12/2017 tarihli (ayrıca 12/02/2018 tarihli) dilekçe ile davacı tarafından, ihale sözleşmesinin tarafı eşi ...'un rahatsızlığı nedeniyle sözleşmeyi kendi üzerine devralmak istemesi üzerine, idare tarafından 20/12/2017 tarihli tutanak ile kiralanan yerin davacıya devrinin uygun görüldüğü, aynı şartlar ile davacı ile kira (devir) sözleşmesi imzalandığı bu devir sözleşmesinin de 2886 sayılı Kanun'un 66. maddesi gereğince idare tarafından yazılı izin verilerek yapıldığı ve ilk ihale sonucu imzalanan sözleşmede yer alan şartlarla kira devir sözleşmesi imzalandığı görülmektedir.
Belirtilen süreçlerde davacının veya önceki sözleşmenin tarafı olan eşinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediği yönünde idarece yapılan herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Öte yandan idare tarafından sözleşme öncesi veya sonrası veyahut devir sürecinde kesin teminat bedelinin ödenmesi gerektiğine yönelik herhangi bir bildirim ya da ihtar yapılmamıştır.

İdarenin bilgisi ve onayı dahilinde gerçekleşen süreçler sonucunda lehine belirli bir hukukî durum doğan davacının bu durumunun korunmasındaki meşrû yararının sınırsız bir şekilde tartışma konusu yapılmasının hukukî güvenlik ve istikrar ilkeleri ile bağdaşmadığı, aradan uzun bir zaman geçtikten sonra davacı aleyhine olacak şekilde yeni bir hukukî durum oluşturulması idarî işlemin kişisel sonuçlarının dokunulmazlığı ilkesine aykırıdır.
Kanunen öngörülen kesin teminatın davalı idare tarafından alınmaması hukuka aykırı bir davranış teşkil ettiğinden bu hukuka aykırı davranışa dayanılarak sözleşmenin imza tarihinden uzun bir müddet sonra idarenin lehine hukukî sonuç doğuracak şekilde feshedilmesi aynı zamanda hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.
Bu noktada, idarenin açık hatası veya ilgilinin hilesi ile işlem tesis edilmiş olması ihtimali söz konusu olabilir ise de açık hatanın varlığının yoruma ihtiyaç olmayacak kadar açık bir mevzuat hükmüne aykırılık ve/veya herhangi bir ek inceleme ve araştırma yapılmaksızın hukuka aykırı olduğu belirlenen işlemler ya da ilgilisinin dâhi fark edebileceği nitelikte açık hukuka aykırılıklar durumunda kabul edilebileceği, somut olay safahatı göz önüne alındığında idarenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 54. maddesinde belirtilen ihale bedelinin %6'sı oranında kesin teminat bedelinin ihale esnasında alınmadığını ilk kira sözleşmesinin imzalanması tarihinden yaklaşık 19 ay sonra fark edebildiği, davacının da bu durumun daha öncesinden farkına vardığı ve idareye bu konuda bir bilgi vermediği yönünde bir tespit de bulunmadığından, işlemin açık hataya veya ilgilinin hilesi ya da idareyi yanıltıcı nitelikte herhangi bir davranışına dayalı olarak tesis edildiği kabul edilemez.
Bütün bu hususlarla birlikte, dava konusu işlemler davacının belirli bir miktar kazançtan yoksun kalması sonucunu doğuracağından, konunun Anayasa'nın 35. maddesinde ifadesini bulan mülkiyet hakkı çerçevesinde de ele alınması gerekmektedir.
Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir." kuralına yer verilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır. (AYM, E:2015/39, K:2015/62, 01/07/2015, § 19).
Anayasa'nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma ve üzerinde tasarruf etme, onun semerelerinden yararlanma imkânı veren bir haktır. (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Malikin mülkünü kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder. (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 02/02/2017, § 53). Meşru beklenti teşkil eden mülk edinme beklentilerini zedeleyici kamu işlem ve eylemleri de mülkiyet hakkına müdahale oluşturur. (Süleyman Oktay Uras ve Sevtap Uras, B. No: 2014/11994, 09/03/2017, §57).
Mülkiyet hakkı mutlak olmayıp bu hakkın sınırlandırılması mümkündür. Ancak Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir. (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 02/02/2017, § 62).
Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlâl edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirmektedir. (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017; Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 52).
Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında mâkul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. (AYM, E:2011/111, K:2012/56, 11/04/2012; E:2012/102, K:2012/207, 27/12/2012; E:2012/149, K:2013/63, 22/05/2013; E:2014/176, K:2015/53, 27/05/2015; E:2015/43, K:2016/37, 05/05/2016; E:2016/13, K:2016/127, 22/06/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).
Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilebilmesi için başvurucuya kanuna aykırı olarak ödeme yapılması biçiminde ortaya çıkan sonuca tarafların katkı derecelerine de bakılması gerekmektedir. Bu bağlamda tarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesinde ihmal gösterilip gösterilmediği ve ihmalin varlığının tespiti hâlinde bunun hukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığı da göz önünde tutulmalıdır. (Uğur Ziyaretli, B. No: 2014/5724, 15/02/2017, § 65).
İdarenin iyi yönetişim ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. İyi yönetişim ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir. (Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 03/04/2014, § 68).
İdarenin hatalı işleminden kaynaklanan mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının tespitinde idarenin hatalı işlemi karşısındaki tutumunun yanında işlemin fark edilmesinde geçen süre, hatalı işlem nedeniyle ödenen paranın tahsil edilmesindeki yöntem, alacağa kanuni faiz uygulanması gibi yaptırımların öngörülüp öngörülmediği önem arz etmektedir. (Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074, 09/03/2016, § 71).
Anayasa Mahkemesi'nce belirlenen bu ilkeler çerçevesinde, somut olayın özellikleri dikkate alındığında, idarenin de katılımı, bilgisi ve onayı dâhilinde yapılan ihale ve devir süreçlerine dayalı olarak ihale ve işletme süreçlerine dayalı olarak ihale ve işletme süreçlerinde davacının açık bir kusuru tespit edilmeksizin, kesin teminatın sonradan tamamlanması ihtimali de değerlendirilmeksizin doğrudan sözleşmenin feshedilerek taşınmazın tahliyesinin istenilmesinin ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu, bu anlamda mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale sürecinde davacının herhangi bir hilesi veya yanıltıcı beyanının bulunmadığı, söz konusu işlemlerin açık hataya dayalı olarak tesis edilmediği, aksine tüm zincir işlem süreçlerinin idarenin katılımı, bilgisi ve onayıyla gerçekleştirildiği anlaşıldığından, idarenin sözleşmenin imzalanmasından uzun bir müddet sonra ihale işlemini geri alacak mahiyette sözleşmenin feshine karar vermesinin hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkelerine aykırı olduğu, davalının sözleşmenin feshedilmesi yönündeki iradesinin aynı zamanda hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu dikkate alındığında, mülkiyet hakkına da ölçüsüz bir müdahale teşkil eden dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.