Danıştay 10. Daire 2017/3061 Esas 2022/2885 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/3061
Karar No : 2022/2885

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…) sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, askere sevk işlemlerini 19/11/2014 tarihinde İstanbul Küçükçekmece Askerlik Şubesinde yaptırdığı, yedek subay olarak atanmasını talep ettiği, 2012 yılında 4 yıllık yüksek öğrenimini Muğla Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümünde bitirdiği, üniversite diploması ve diğer belgelerini 19/11/2014 tarihinde askerlik Şubesine sunmasına rağmen idarenin 30/01/2015 tarihli işlemi ile almış olduğu mahkumiyet kararı nedeniyle 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 103. maddesi gereği er olarak askere celp edildiği, idare işlemine dayanak teşkil eden … Sulh Ceza Mahkemesince verilen ve 21/03/1997 tarihinde kesinleşen mahkumiyet kararının 800,00 TL para cezası olduğu, dava tarihi itibariyle adli sicil kaydının bulunmadığı, söz konusu durumun askerliğe yedek subay olarak celbine engel olmadığı ileri sürülerek yedek subay celbine tabi iken er olarak askere alınma işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30 ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi gereğince, davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu, her ne kadar davacı tarafından hali hazırda adli sicil kaydı bulunmadığı ileri sürülmekte ise de; davacının TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu “hırsızlık” suçunun TSK'den çıkarılmayı gerektiren bir suç olduğu, mahkumiyetin ertelenmiş bulunmasının, mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının, affa uğramasının dahi yedek subay olmaya engel olduğu, 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında “hırsızlık” suçundan mahkum olan davacının, bu mahkumiyeti nedeniyle subaylığa kabulünün mümkün görülmediğinden bahisle davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare işlemine dayanak teşkil eden mahkumiyet kararının 1996 yılına ait olduğu, dava tarihi itibariyle adli sicil kaydının bulunmadığı, subay olma yeteneğine ve vasıflarına haiz olduğu, Anayasa Mahkemesinin … Başvuru No ve … tarihli kararının da haklılığını ortaya koyduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:
Davacı tarafından, askere sevk işlemlerini 19/11/2014 tarihinde İstanbul Küçükçekmece Askerlik Şubesinde yaptırdığı, yedek subay olarak atanmasını talep ettiği, 2012 yılında 4 yıllık yüksek öğrenimini Muğla Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümünde bitirdiği, üniversite diploması ve diğer belgelerini 19/11/2014 tarihinde askerlik Şubesine sunmasına rağmen idarenin 30/01/2015 tarihli işlemi ile almış olduğu mahkumiyet kararı nedeniyle 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 103 ncü maddesi gereği er olarak askere celp edildiği, idare işlemine dayanak teşkil eden ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen ve 21/03/1997 tarihinde kesinleşen mahkumiyet kararının 800,00 TL para cezası olduğu, dava tarihi itibariyle adli sicil kaydının bulunmadığı, söz konusu durumun askerliğe yedek subay olarak celbine engel olmadığı ileri sürülerek yedek subay celbine tabi iken er olarak askere alınma işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, vatan hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunun ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş–er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
25.10.2013 tarihli ve 28802 sayılı resmi gazetede yayınlanan 21.10.2013 tarihli ve 2013/5501 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 01.12.2014 tarihinden geçerli olmak üzere ve silâhaltındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 15 aydan 12 aya indirilmesine karar verilmiştir. Yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi de 12 ay olarak belirlenmiştir. Ancak, 1076 sayılı kanuna tabi olup da (yedek subay olabilme hakkı mevcutken) istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi, 1111 s.k.nun 5/2’nci maddesi uyarınca yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı (12 aylık sürenin yarısı olan 6 ay) olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5’inci maddesi gereğince 12 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,
2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,
3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,
b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;
1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,
2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi Şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,
Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.
c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,
Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci
fıkrasında belirtilen süre kadardır.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı taktirde subaylıktan çıkarılacağı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 Sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.
Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde,
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.”
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;
A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,
B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur.” hükümleri yer almaktadır.

926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddesi ile de;
“Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir.
926 Sayılı TSK Personel Kanunun 50/d maddesinde yer alan “Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile,” ifadesine ilave olarak, aynı kanunun astsubaylıktan subay olmayı düzenleyen 109’ncu maddesinde açıkça belirttiği gibi :”... hükümlerine ilişkin adli kayıtları sicilden çıkarılmış olsalar da…” subaylığı engel hal olduğu açıkça belirtilmiştir. Ayrıca 21.06.2001 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunda değişiklik yapan, 03.07.2009 tarihinde 5907 sayılı Kanunla yürürlüğe giren sözleşmenin idarece fesih halleri ile ilgili 23’üncü maddesinde, TSK Personel Kanunun 50/d maddesinde yazılı suçlar belirtilerek, bu suçlardan “cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi; denilerek bu durumun statüye engel hal sayılarak yasa koyucunun amacı açıkça ortaya konulmuştur. Burada, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunlarında yapılan tüm değişikliklerin, ceza yargılamasında sonradan gelişen yaptırım ve tedbirler için, engel suçlar bakımından statüye girişi engellenmeye yönelik olduğu açıkça anlaşılacaktır. Nitekim, son alarak 03 Şubat 2015 sayılı Resmi Gazete ile yayınlanarak yürürlüğe girin 6586 sayılı Kanun ile 926 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine “ertelenmiş seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasan karar verilmiş” şeklinde ilaveler getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işleme dayanak teşkil eden davacı hakkındaki mahkumiyet cezasının suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Kanun'un 30. ve 926 sayılı Kanun'un 50. maddeleri uyarınca TSK'da subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince davacının yedek subay statüsünü kazanmasına ve bu statüde er veya erbaş olmasına engel olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, davacının dört yıl süreli bir yükseköğretim kurumundan mezun olduğu ve dava konusu işlem tarihi itibariyla adli sicil kaydında belirtilen suçun silinmiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda, adli sicilden silinmiş olan mahkumiyetinin yedek subaylara tanınan bütün hak ve olanaklardan yoksun bırakılmasını gerektirecek nitelikte sonuç doğurmasının adalet ve hakkaniyetle izah edilebilir bir yönü bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının er statüsünde altı (6) ay süreyle askerlik hizmetini yapmak üzere ilgili birliğe sevki yönünde işlem tesis edilmesi gerekirken, askerlik hizmetini 12 (on iki) ay süreyle yapmasına yönelik tesis edilen işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…) sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın taraflara ve … İdare Mahkemesine bildirilmesine
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.