##########
MAHKEMESİ :##########Asliye Hukuk Mahkemesi
##########
##########
##########
##########

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ..."ın gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, davalının müvekkili kooperatifin üyesi olup, müvekkiline aidat borcu olduğunu, bunun bir kısmının ödendiğini, bakiye kısmının ödenmemesi üzerine girişilen takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile % 20 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacıya borcu olmadığını, tapu alımı sırasında müvekkilinin dava dışı bankadan konut kredisi kullandığını ve kredinin davacı kooperatife ödendiğini, bakiye tutarının ise 15.07.2009 tarihinde 100.00,00 TL olarak davacı kooperatife nakten ödendiğini, müvekkilinin borcu olmadığı gibi fazla ödemede bulunduğunu savunarak, davanın reddi ile tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre; davalının davacı kooperatifin üyesi olduğu, davacıya 193.550,00 TL borcu olup bunun 127.250,00 TL"sinin ödendiği bakiye, anapara ve faizin ödenmediği bu nedenle girişilen takibe davalının haksız olarak itiraz ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne ve % 20 tazminata karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu karar tarihinde yürürlükte olup, Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlülüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı Kanun"un 7. maddesinde aynen “Türk Borçlar Kanunu"nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi görülmekte olan davalarda da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının % 50 fazlasını aşamaz.” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faiz oranı birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının %100 fazlasını aşamaz. Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdi faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kooperatif genel kurullarında kararlaştırılan faiz Türk Borçlar Kanunu"nun 120. maddede düzenlenen temerrüt faizidir. Kooperatif ile üyesi arasında ticari ilişki bulunmadığından yasal oranda temerrüt faizi uygulanmalıdır. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun"un 2/1. maddesi gereğince bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu sözleşmeyle aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere temerrüt faizinin, yasal faiz oranından fazla alınması taraflarca kararlaştırılabilir. Anılan maddeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatif genel kurulunca belirlenen aidatların ödenmesinde gecikme durumunda alınacak temerrüt faizinin yasal temerrüt faiz oranından daha fazla miktarda kararlaştırılabileceği anlamı çıkmaktadır. Ancak taraflar, uygulanacak faiz oranını belirlerken, yukarıdaki belirtilen 6098 sayılı TBK"nın 120/2. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamayı dikkate almak zorundadır. Davacının takip konusu alacak kalemlerine uygulanması gereken azami faiz oranı TBK"nın 120/2. maddesine düzenlenmiş yıllık temerrüt faiz oranı olup, davacı kooperatifin genel kurullarında kabul edilmiş temerrüt faiz oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata yani 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun"un 2/1. maddesine göre belirlenen yasal faiz oranının %100 fazlasını aşamayacaktır.
Bu durumda, mahkemece karar tarihinde yürürlükte olan anılan yasal düzenleme bu açıklamalar çerçevesinde somut olay bakımından değerlendirilerek, işlemiş ve işleyecek gecikme faiz oranı ve miktarı bakımından gerektiğinde bilirkişiden denetime elverişli bir rapor alınmak ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmen davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Davacı kooperatifin üye aidat alacağı için davalı aleyhine başlattığı takibe vaki itiraz üzerine görülen itirazın iptali davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen kararla ilgili Sayın çoğunluk, faizin TBK nın 88 ve 120. maddelerine göre hesaplanması gerektiğini belirterek sadece “faiz uygulaması” yönünden kararın bozulmasına, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermiştir.
Bozma kararındaki faizin yeniden hesaplanmasına dair bozma nedenine katılmakla birlikte, yerel mahkeme kararının asıl alacağın varlığı ya da yokluğu konusunda yaptığı araştırmanın yetersiz olması nedeniyle de bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
Şöyle ki;
1-..... ..... kredinin alındığı tarihte, ... ..... kooperatif müdürü olup olmadığının ticaret sicil müdürlüğünden sorulmaması,
2-Davalı adına tahsis edilen 95.000 TL kredinin ne için tahsis edildiği, konut kredisi ise hangi konut için tahsis edildiği, davalının bu kredinin kooperatif müdürüne ödenmesi için bankaya bir talimatının olup olmadığı, bankanın konut kredisini doğrudan konutun satın alındığı kooperatif veya kişiye ödeme zorunluluğunun bulunup bulunmadığının bankadan sorulmaması,
3- 15/07/2009 tarihli kooperatife ait çift imzalı “borcu yoktur” belgesinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının irdelenmemesi,
4-Yerel Mahkeme 29/05/2014 tarihli ara kararında, ..... ....ACM nin 2012/489 esas, 2014/60 karar sayılı dosyasının, bilirkişi raporunun ve gerekçeli kararın dosya arasına celp edildikten sonra bilirkişi raporu alınmasına karar verdiği ve ara kararından geri dönmediği halde, Ağır Ceza Mahkeme dosyası getirtilmeden, sadece kooperatif kayıtları üzerinden inceleme yaptırılarak bilirkişiden yüzeysel rapor alınmak suretiyle bir sonraki celse karar verilmesi,
5-..... ..... ... Ağır Ceza Mahkemesinin kararında davalı ... .... .... "un kooperatife ait paraların sanık .. .... .in zimmetine geçirmesinde kötü niyetli olduklarına dair delil elde edilemediği de dikkate alınarak, ...... tahsil tarihinde müdür olması halinde kooperatif müdürüne yapılan ödemenin kooperatif kayıtlarına işlenmemesinde, üyenin mi? yoksa kooperatifin mi? sorumlu olacağı hususunun gerekçede irdelenmemesi,
Suretiyle eksik araştırma sonucunda karar verildiği gerekçesiyle de kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.
.........