Danıştay 10. Daire 2019/8631 Esas 2022/2988 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8631
Karar No : 2022/2988

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Özel … Ticaret Ltd. Şti
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacı şirket tarafından, İstanbul ili, Avcılar ilçesinde faaliyet gösteren şirketlerine ait Özel … Tıp Merkezinde 06/10/2016 tarihinde yapılan denetim neticesinde yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti sunulduğunun ikinci kez tespit edildiğinden bahisle sağlık kuruluşunun faaliyetinin bir ay süreyle durdurulmasına ve şirketlerinin 1.218,90 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Valiliğinin … tarih ve … sayılı Olurunun iptali istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesince, davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, ilk derece mahkemesince kamu gücüne dayalı tespitler esas alınarak karar verildiği, olay hakkında açılan ceza davasında sanıklar tarafından, göz ölçüm cihazının tek olduğunun, sağlık personeli tarafından kullanıldığının ifade edildiği, söz konusu ölçüm odasının çok küçük olduğu, söz konusu personelin aynı anda ölçüm yapmalarının fiziken mümkün olmadığı, varsayımlara dayalı olarak ceza uygulandığı, resen araştırma ilkesine uyulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 31/05/2022 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.



(X) - KARŞI OY :
Dava dosyası ile Dairemizin E:2019/5397 sayısına kayıtlı dosyanın birlikte incelenmesinden; davacı şirkete ait Özel … Tıp Merkezinde 22/09/2016 tarihinde yapılan denetime yönelik olarak tutulan tutanakta, "çalışanlardan ..., ..., ..., ..., ...'nin refraktometre ile ölçüm yaptıkları, tetkik odasında biyometrik ölçüm ile hasta hazırlama işlemlerini yaptıkları" hususuna, 06/10/2016 tarihinde ikinci kez yapılan denetime yönelik olarak tutulan tutanakta ise, "... isimli kurum personeli ile yapılan denetimde, …. isimli hastanın 'otoref' isimli cihazda ölçümünün …. tarafından yapıldığının görüldüğü, öğrenim durumu sorulduğunda 'Avcılar Endüstri Meslek Lisesi Makine Ressamlığı' bölümünden mezun olduğunu beyan ettiği, ...'nin, …. haricinde ... ve ... tarafından da anılan işlemin yapıldığını beyan ettiği" hususuna yer verildiği, Tıp Merkezinin Mesul Müdürlüğünce anılan ikinci tespite yönelik olarak verilen savunmada, "tutanakta belirtilen ölçüm işleminin hastanın göz muayenesi başvurusu sonrasında, doktor muayenesine hazırlamak amacıyla tıbbi olmayan hazırlık aşaması olduğu, ölçüm biriminde sabit bir adet sağlık personelinin bulunduğu, hastaya bu alanda sağlık hizmeti verilmediği, adı geçen personellerin tamamının cihazların satıcı firmaları tarafından gerekli kullanma eğitimi verilerek sertifikalandırıldığı" belirtilerek personelden ..., ..., ... adına … Ltd. Şti. adlı firma tarafından düzenlenmiş "Eğitim Sertifikası" adlı belgelerin sunulduğu, anılan tutanak ile savunmanın değerlendirilmesi neticesinde de … Valiliğinin … tarih ve … Oluru ile adı geçen kişiler tarafından yetkisiz sağlık hizmeti sunulduğunun ikinci kez tespit edildiğinden bahisle sağlık kuruluşunun faaliyetinin bir ay süreyle durdurulduğu, davacı şirketin 1.218,90 TL idari para cezası ile cezalandırıldığı, bunun üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, UYAP üzerinden yapılan sorgulamada, 22/09/2016 ve 06/10/2016 tarihli tutanaklarda adı geçen personel ile birlikte Mesul Müdür ... hakkında 3359 sayılı Kanun'un ek 11. maddesine muhalefet suçu dolayısıyla açılan ceza davası neticesinde verilen ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "somut olayda sanıkların sağlık personeli olmadıkları ve ilgili göz hastanesinde refraktometre, otoref ve biyometrik ölçüm cihazlarını kullandıklarının iddia edildiği, bu cihazların kullanımlarının belli bir ruhsat veya sertifikasyona bağlı olup olmadığı yönünde İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü ile yazışma yapıldığı, gelen cevabi yazılar ve sanıklar vekilince dosyaya sunulan göz sağlığı ve hastalıkları uzmanı Prof. Dr. … tarafından verilen 05/08/2019 tarihli mütalaa doğrultusunda, sanıkların yaptıkları işlemlerin sağlık hizmet sunumu sayılmayacağı ve 3359 sayılı Kanun ve 1219 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği, bir çok göz hastalıkları hastanesine gidildiğinde göz doktoruna girmeksizin göz ile ilgili tansiyon ve biyometrik ölçümlerin başhekimler tarafından görevlendirilen hastane çalışanları tarafından yapıldığı, bu durumun hayatın olağan akışına da uygun olduğu, sanıkların aksi kanıtlanamayan savunmaları doğrultusunda suç işleme kasıtları da bulunmadığı" gerekçesiyle tüm sanıkların unsurları oluşmayan suçtan ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, bu kararın esas yönünden (Sanıklar vekilince vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunda bulunulmuştur.) istinaf edilmemesi suretiyle 02/01/2020 tarihi itibarıyla kesinleştiği görülmektedir.
Bu durumda, mevzuatta dava konusu işleme esas teşkil eden ölçüm cihazının, sağlık personeli tarafından kullanılması gerektiği yönünde bir kuralın bulunmadığı anlaşıldığından, yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti sunulduğunun tespit edildiğinden bahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, buna göre davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.