Danıştay 10. Daire 2019/5397 Esas 2022/2987 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5397
Karar No : 2022/2987

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacı şirket tarafından, İstanbul ili, Avcılar ilçesinde faaliyet gösteren şirketlerine ait Özel … Tıp Merkezinde 22/09/2016 tarihinde yapılan denetim neticesinde yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti sunulduğunun tespit edildiğinden bahisle ilgili birimin faaliyetinin bir ay süreyle durdurulmasına ve şirketlerinin 2.234,30 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Valiliğinin … tarih ve … sayılı Valilik Olurunun iptali istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işleme karşı başvuru yollarının gösterilmediği, sağlık ve çalışma haklarının yönetmelik ve eki form ile kısıtlanmasının Anayasaya ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, denetim sırasında hasta danışmanlarının hastalara refraktometre ile biyometrik ölçüm yaptığı, hasta hazırlama işlemlerini yaptığı yönündeki tespitlerin gerçeğe aykırı olduğu, söz konusu cihazın kullanılabilmesi için sağlık personeli olma şartının bulunmadığı, sertifikanın yeterli olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.


DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 31/05/2022 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.


(X) - KARŞI OY :
Dava dosyası ile Dairemizin E:2019/8631 sayısına kayıtlı dosyanın birlikte incelenmesinden; davacı şirkete ait Özel … Merkezinde 22/09/2016 tarihinde yapılan denetime yönelik olarak tutulan tutanakta, "çalışanlardan ..., ..., ..., …., ….'nin refraktometre ile ölçüm yaptıkları, tetkik odasında biyometrik ölçüm ile hasta hazırlama işlemlerini yaptıkları" hususuna yer verildiği, Tıp Merkezinin Mesul Müdürlüğünce anılan tespite yönelik olarak verilen savunmada, "adı geçen personelin hastaların muayene öncesi hazırlık işlemleri ile kurum içinde yönlendirme görevlerini yaptıkları, kurumda bulunan cihazların satıcı firmalarından almış oldukları eğitim sonrasında sertifikalandırıldıkları" belirtilerek personelden ... ve ... adına …. Medikal Teknik adlı firma tarafından düzenlenmiş "Sertifika" adlı belgenin sunulduğu, anılan tutanak ile savunmanın değerlendirilmesi neticesinde de … Valiliğinin … tarih ve … sayılı Oluru ile adı geçen kişiler tarafından yetkisiz sağlık hizmeti sunulduğundan bahisle ilgili birimin faaliyetinin bir ay süreyle durdurulduğu, davacı şirketin 2.234,30 TL idari para cezası ile cezalandırıldığı, bunun üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, UYAP üzerinden yapılan sorgulamada, 22/09/2016 tarihli tutanakla adı geçen personel ile birlikte Mesul Müdür ... hakkında 3359 sayılı Kanun'un ek 11. maddesine muhalefet suçu dolayısıyla açılan ceza davası neticesinde verilen ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "somut olayda sanıkların sağlık personeli olmadıkları ve ilgili göz hastanesinde refraktometre, otoref ve biyometrik ölçüm cihazlarını kullandıklarının iddia edildiği, bu cihazların kullanımlarının belli bir ruhsat veya sertifikasyona bağlı olup olmadığı yönünde … İl Sağlık Müdürlüğü ile yazışma yapıldığı, gelen cevabi yazılar ve sanıklar vekilince dosyaya sunulan göz hastalıkları uzmanı Hukukçu Prf. Dr. … tarafından verilen 05/08/2019 tarihli mütalaa doğrultusunda, sanıkların yaptıkları işlemlerin sağlık hizmet sunumu sayılmayacağı ve 3359 sayılı Kanun ve 1219 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği, bir çok göz hastalıkları hastanesine gidildiğinde göz doktoruna girmeksizin göz ile ilgili tansiyon ve biyometrik ölçümlerin başhekimler tarafından görevlendirilen hastane çalışanları tarafından yapıldığı, bu durumun hayatın olağan akışına da uygun olduğu, sanıkların aksi kanıtlanamayan savunmaları doğrultusunda suç işleme kasıtları da bulunmadığı" gerekçesiyle tüm sanıkların unsurları oluşmayan suçtan ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, bu kararın esas yönünden (Sanıklar vekilince vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunda bulunulmuştur.) istinaf edilmemesi suretiyle 02/01/2020 tarihi itibarıyla kesinleştiği görülmektedir.
Bu durumda, mevzuatta dava konusu işleme esas teşkil eden refraktometre adlı cihazın, sağlık personeli tarafından kullanılması gerektiği yönünde bir kuralın bulunmadığı anlaşıldığından, yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti sunulduğundan bahisle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, buna göre davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.