MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “yersiz ödenen aylıkların tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kütahya 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.04.2015 tarihli ve 2015/624 E., 2015/153 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 06.10.2015 tarihli ve 2015/12584 E., 2015/15992 K. sayılı kararı ile;
"…Dava, hak sahibi konumundaki davalıya yersiz olarak ödenen aylıkların yasal faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle bozma ilamına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemizce, 18.02.2014 tarihinde 2014/729 E., 2014/2953 sayılı kararla bozulan eldeki davada, bozma sonrası yapılan yargılamada, Nüfus Müdürlüğünden adres hareketleri sorulduğu, su, elektrik, telefon aboneliklerinin ve seçmen kütüğü kayıtlarının istendiği, davalı ve boşandığı eşin yerleşim yeri Altıntaş Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak fotoğrafçı bilirkişi eşliğinde keşif yapılması ile tanıkların dinlenmesinin istendiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak bozma ilamında açıkça belirtilen yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında eldeki dosya yeniden incelendiğinde; 21.09.1999 tarihinde anlaşmalı olarak boşanan davalı ve eşinin ilamda yer alan adreslerinin aynı olduğu ,boşanmanın ardından 2008 yılında dosya arasında mevcut Altıntaş Sulh Hukuk Mahkemesinde görülen kayyum tayini davasında aday olarak beyanı alınan boşanılan eşin duruşmadaki ifadesinde resmi olarak boşandıkları halde davalının kocası olduğunu beyan ederek yine aynı yer adresini verdiği, İçişleri Bakanlığının adres veri tabanına göre davalının 2010 yılında beyan ettiği adres ile boşanılan eşin 2011 yılında beyan ettiği adresler aynı yer olup sadece kapı noların 48/1, 48/2 olmak üzere farklılık gösterdiği , elektrik aboneliğine ilişkin müzekkere cevabında boşanılan eş dava dışı Adem adına 2007 yılına ilişkin aynı yer adresli halen abonelik bulunduğu, nüfus kayıtlarından 10.09.2012 tarihinde davalı ve boşandığı eşinin yeniden evlendiklerinin anlaşıldığı, kolluk tarafından haziran 2013 tarihinde yapılan araştırma sonucu davalı ve eşinin 2000 yılından bu yana boşanmadan sonrada birlikte ikamet ettiklerinin tespit edildiği, mahallinde icra edilen keşif sırasında dinlenen ve davalı ile aralarında husumet bulunduğu yönünde iddia ve kabul bulunmayan komşu tanıklar Türkan ve Halime nin benzer yöndeki boşanmadan sonraki fiili birlikteliğe işaret eden beyanları ile fotoğrafçı bilirkişinin çektiği kapı noları 48/1 ila 2 olan adreslerin aynı temel ve çatıdan ibaret müstakil tek yapı olduğunu ortaya koyan fotoğraflar birlikte dikkate alındığında, davacı kurum tarafından tanzim edilen raporun aksinin ispat edilemediği anlaşılmakla artık burada davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hak sahibi konumundaki davalıya yersiz olarak ödenen ölüm aylıklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı ... vekili; hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alabilmek için eşi ..."dan boşanan davalının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam ettiğini, ihbar üzerine Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporda birlikte yaşam olgusunun tespit edildiğini ve aylıkların 20.10.2008 tarihi itibariyle kesilmesine karar verildiğini, buna karşın her nasılsa 19.09.2012 tarihine kadar ödemelerin devam ettiğini ileri sürerek, 20.10.2008 tarihi ile 19.09.2012 tarihi arasında yersiz olarak ödenen 28.981,07 TL"nin ödeme tarihlerinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, boşanmanın 1999 yılında gerçekleştiğini, davalının babasının ise 2004 yılında vefat ettiğini, bu itibarla boşanma tarihinde henüz sağ olan babasından dolayı aylık alma amacı bulunduğunun kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin eski eşi ile 2012 yılında yeniden evlendiğini, Kuruma başvurarak bu durumu bildirdiğini, haksız olan davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.
Mahkemece; davalının 21.09.1999 tarihinde boşandığı, babası Mahmut Çolak"ın ise 18.03.2004 tarihinde vefat ettiği, davalının Kuruma sunduğu 10.09.2012 tarihli dilekçe ile eski eşiyle yeniden evlendiğinden aylığın kesilmesi isteminde bulunduğu, tüm bu hususlar ile Kurum raporunun davalının yeniden evlendiği tarihten sonra düzenlendiği dikkate alındığında, boşanmanın ölüm aylığı alma amacına yönelik olarak gerçekleştirildiğine ve davalı ile eski eşinin eylemli olarak birlikte yaşadıklarına ilişkin Kurum tespitlerinin kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı ... vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece; eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulmasının önem arz ettiği, ancak mahkemece verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu, tüm deliller toplandıktan sonra birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi ve elde edilecek sonuca göre karar verilmesi için hüküm bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda; tanık beyanları ile yapılan keşif sonucu dosyaya sunulan fotoğraflara göre davacı ile eski eşinin oturduğu 48 numaralı binadaki 1 ve 2 numaralı adreslerin farklı girişleri olan oturulabilir nitelikteki iki ayrı evden ibaret olduğu, yine davalının babasının ölümünden çok daha önceki bir tarihte boşandığı, böyle olunca davalının eski eşiyle birlikte yaşadığına dair her türlü şüpheden uzak tam bir vicdani kanaat oluşmadığı, boşanmanın aylık almak için gerçekleştiği ve birlikte yaşadıkları hususunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece; önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alan davalının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunda yapılan Kurum işleminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır.
5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinde:
Ölen sigortalının hak sahiplerinden;
a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,
b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.
Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96"ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.
01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu"nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nda yer almıştır.
5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.
Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.
Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, T: Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nda öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de, Devletin sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesine ilişkin Anayasa’nın 65. maddesi uyarınca sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi, Devletin boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte, bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakması mümkündür.
Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunun 56/2. maddesinin Anayasa’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138. maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurular yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 tarihli, 2009/86-70 sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasanın 60"ncı maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, hükmün Anayasa’nın 2, 10, 60 ve 65. maddelerine aykırı olmadığını; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138"inci maddeleri ile ilgisinin olmadığı belirtilerek, oy çokluğuyla başvuruların reddine karar vermiştir.
Sonuç olarak, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun 56. maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması ve düzenlemenin Anayasa"ya aykırı olmadığının tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı nedeniyle, yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organlarınca uygulanmasının zorunlu olması karşısında, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesine ilişkin Kurum işlemi usul ve yasaya uygundur.
Yeri gelmişken maddenin zaman bakımından uygulanması yönünden 5510 sayılı Kanun"un Geçici 1. maddesinin değerlendirilmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.
5510 sayılı Kanun"un “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik Geçici 1. maddesi:
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu"na tabi olanlar, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu"na tabi olanlar, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu"na tabi olanlar, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.
17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanu’nun 1" inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55"inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” şeklinde bir düzenleme içermektedir.
Kanun koyucu tarafından anılan geçici madde ile 5510 sayılı Kanun"un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56. maddenin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.
Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek özel Hukuk ve gerekse kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.
Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarını kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin kurallar oluşturmaktadır. Beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Bilge, N.: Hukuk Başlangıcı, 14.Bası, Ankara, 2000, s. 193-194; Gözübüyük A.Ş.: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Bası, Ankara 2003, s. 73) (HGK’nın 13.10.2004 tarihli, 2004/10-528 E., 2004/533 K.; 11.04.2012 tarih 2012/10-149 E., 2012/241 K.).
Bu hâlde 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesinin zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisna durum söz konusu olmadığından gelirin veya aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alma hakkının kapsamına ilişkin olarak; fiilen birlikte yaşama olgusunun başlama tarihi esas alınarak, bu tarih itibariyle gelir veya aylıktan kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun ve yersiz kabul edilmeli, ancak söz konusu madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli; 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalıdır. 01.10.2008 tarihi itibariyle belirlenecek yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96. maddesine göre uygulama yapılmalıdır.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki sosyal sigortalar hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan, güncellenen kazanımlardır. Sürekli iş göremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü, onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla, yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Sözer, A.N.: Kanunların Önceye Etki Yasağı Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Ocak 2013, s. 2529).
Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/son maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının/gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı/geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinden bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.
Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
TMK’nın anılan 2. maddesi;
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetilmek suretiyle, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne amaçla boşanmış olurlarsa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla fiili olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, sözü edilen 2. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek, ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir.
Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.
5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da, maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” unsurunun, diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.
Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK’nın “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş olup, ispat yükünün Kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa ait olduğu, yasal bir karineye dayanan tarafın, sadece karinenin tarafını oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altında bulunduğu, Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı tarafın yasal karinenin aksini ispat edebileceği kabul edilmektedir.
Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiği ve ispat yükü hususunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 59 ve 100. maddeleri üzerinde durulması gerekmektedir. 5510 sayılı 59. maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi belirtilmiş, 59/2. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanun"un 100. maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü düzenlenmiştir.
Özellikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun"un 59. ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ise ancak yazılı delille kanıtlanabilir.
Kaldı ki Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların, anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesinde de açıkça hüküm altına alınmıştır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 tarihli ve 1014 E., 1364 K. ile 04.02.2009 tarihli ve 2009/9-2 E., 2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Ne var ki, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Ayrıca 5510 sayılı Kanun"un 59/2. maddesinde belirtilen aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan tutanakların, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olması veya belgeye dayalı olmamakla birlikte hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek, doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklar olması gerekmektedir.
Buna göre, 5510 sayılı Kanun"un 59. ve 100. maddelerinde söz edilen görevliler tarafından düzenlenen tutanaklar üçüncü kişilerin imzalı beyanları alınarak düzenlenmiş ve imza inkârına da konu olmamış ise artık aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilecektir. Bu tutanakların aksi ise ancak yazılı delille ispatlanabilir.
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 5510 sayılı Kanun"un 56. maddesinde muvazaalı boşanmadan değil fiili birliktelik olgusundan söz edilmektedir. Bu nedenle davalı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşayıp yaşamadıklarının tespiti önem taşımakta olup, somut olayda davalı 14.04.2000 tarihinde kesinleşen karar ile boşanmış ve kendisine 20.06.2004 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlanmıştır. Davalı, boşandığı eşi ile kendisinin oturdukları adresin 48 numaralı binanın birbirinden bağımsız olan 1 ve 2 numaralı bölümleri olduğunu savunmuş ise de kolluk araştırması sonucu düzenlenen tutanakta davalı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadıkları belirlendiği gibi boşanma kararı sonrasında boşanılan eş ..., Altıntaş Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/150 E. sayılı dosyasında dinlenmiş ve 30.05.2008 tarihli celsede Ayfer Çolak"ın kocası olduğunu beyan ederek, 48 numaralı binayı adresi olarak vermiştir. Ayrıca, elektrik aboneliğine ilişkin müzekkere cevabında ... adına aynı yer adresli abonelik kaydının 18.07.2007 tarihinden itibaren hâlen mevcut olduğu bildirilmiş olup, nüfus kayıtlarına göre de davalı ve boşandığı eşi 10.09.2012 tarihinde yeniden evlenmişlerdir. Tüm bu olgular ve dosya kapsamı bir bütün olarak dikkate alındığında, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından davalı ve boşandığı eşinin boşanma kararı sonrasında fiilen birlikte yaşadıkları sonucuna varılmıştır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davalının boşandığı tarihte hak sahibi olan babasının henüz sağ olduğu, bu nedenle babasının öleceğini varsayarak günü geldiğinde ölüm aylığı almak için önceden boşandığını düşünmenin doğru bir yaklaşım olmadığı, böyle bir durumda davalının sosyal güvenlik hakkını kötüye kullandığından ve bu amaçla boşandığından söz edilemeyeceği, ayrıca davalının eski eşiyle yeniden evlendiğini Kuruma bildirmesi üzerine düzenlenen kontrol memurluğu raporunun dava konusu dönemde birlikte yaşadıklarını kanıtlamaya yeterli olmadığı, bu nedenle isabetli olan yerel mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan sebeplerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.11.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.




KARŞI OY

1- Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki temel uyuşmazlık “somut olayda hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alan davacının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığına yönelik Kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
2- Yerel mahkeme ilk kararında; “davalının 21.09.1999 tarihinde boşandığı, babası Mahmut Çolak"ın ise 18.03.2004 tarihinde vefat ettiği, davalının Kuruma sunduğu 10.09.2012 tarihli dilekçe ile eski eşiyle yeniden evlendiğinden aylığın kesilmesi isteminde bulunduğu, tüm bu hususlar ve Sosyal Güvenlik Denetmeni raporunun davalının yeniden evlenme tarihinden sonra hazırlanmış olması dikkate alındığında, boşanmanın ölüm aylığı alma amacına yönelik olarak gerçekleştirildiğine ve davalı ile eski eşinin eylemli olarak birlikte yaşadıklarına ilişkin Kurum tespitlerinin kabulünün mümkün olmadığı”gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, kararın davacı Kurum vekilince temyizi üzerine, Özel Dairece; “verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu belirtilerek, bozma kararında ayrıntıları ile açıklanan deliller toplandıktan sonra boşanılan eşle birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususu değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
3-Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve yapılan yargılama sonucunda; "... talimatla ifadeleri alınan 1952 ve 1939 doğumlu tanıklar Hüseyin Ceviz, davalı ve eski eşinin birlikte yaşadıklarına dair bilgi sahibi olmadıklarını, Kuruma şikayet dilekçesi vermediklerini beyan ettikleri, tanık Şefika Bozkurt, tarafların boşandıktan sonra birlikte yaşamadıklarını, tanık Halime Tetik birlikte yaşamaları konusunda bilgi sahibi olmadığını, tanık Barış Sarı, tarafların boşanmalarının gerçek olduğunu ve ayrıca tarafların boşandıktan sonra ayrı yaşadıklarını, tanık Döndü Sarı ise tarafların boşandıktan sonra ayrı yaşadıklarını beyan ettikleri, aleyhe ifade veren tanık Türkan’ın ise, davalı ile aralarında husumet olduğu, tarafların birlikte yaşamalarının maaş almak mı yoksa çocuklarını görmek mi olduğunu bilemediğini beyan ettiği, dava konusu edilen 48/1-2 nolu evlerin bitişik nizamda yapıldığı, farklı merdiven ve merdiven sahanlıklarından girişlerinin yapıldığı, her iki evinde kullanılabilir olduğu ve mahkemece yapılan araştırmada, dava dışı eşin Altıntaş Sulh Hukuk Mahkemesinde resmi makama verdiği adreste numara göstermeksizin bu adresi bildirdiğinin anlaşıldığı ayrıca davalının eşinden babasının vefatından çok önce boşanması ve fotoğraflarda her iki evin farklı merdivenlerden çıkılarak eve girilmesi tanıkların bu konudaki beyanları nedeniyle birlikte yaşadıklarına dair net kesin ve her türlü şüpheden uzak tam bir vicdani kanaatle davalının ve eski eşinin boşanmalarının maaş almak için olduğu birlikte yaşadıkları kabul edilemediğinden, kurumun yeterli, kesin ve iyi şekilde araştırılmamış tutanağına dayalı yetim aylığının kesilmesinin sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmasının mümkün olmadığı..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, ikinci kararın da davalı Kurum vekilince temyizi üzerine, Özel Dairece; "... 21.09.1999 tarihinde anlaşmalı olarak boşanan davalı ve eşinin ilamda yer alan adreslerinin aynı olduğu, boşanmanın ardından 2008 yılında dosya arasında mevcut Altıntaş Sulh Hukuk Mahkemesinde görülen kayyuı tayini davasında kayyım adayı olarak beyanı alınan boşanılan eşin duruşmadaki ifadesinde resmi olarak boşandıkları halde davalının kocası olduğunu beyan ederek yine aynı yer adresini verdiği, İçişleri Bakanlığının adres veri tabanına göre davalının 2010 yılında beyan ettiği adres ile boşanılan eşin 2011 yılında beyan ettiği adresler aynı yer olup sadece kapı numaralarının 48/1, 48/2 olmak üzere farklılık gösterdiği, elektrik aboneliğine ilişkin müzekkere cevabında boşanılan eş dava dışı Adem adına 2007 yılına ilişkin aynı yer adresli halen abonelik bulunduğu, nüfus kayıtlarından 10.09.2012 tarihinde davalı ve boşandığı eşinin yeniden evlendiklerinin anlaşıldığı, kolluk tarafından haziran 2013 tarihinde yapılan araştırma sonucu davalı ve eşinin 2000 yılından bu yana boşanmadan sonrada birlikte ikamet ettiklerinin tespit edildiği, mahallinde icra edilen keşif sırasında dinlenen ve davalı ile aralarında husumet bulunduğu yönünde iddia ve kabul bulunmayan komşu tanıklar Türkan ve Halime"nin benzer yöndeki boşanmadan sonraki fiili birlikteliğe işaret eden beyanları ile fotoğrafçı bilirkişinin çektiği kapı noları 48/1 ila 2 olan adreslerin aynı temel ve çatıdan ibaret müstakil tek yapı olduğunu ortaya koyan fotoğraflar birlikte dikkate alındığında, davacı kurum tarafından tanzim edilen raporun aksinin ispat edilemediği anlaşılmakla artık burada davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması isabetsizdir..." gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek ve bozma kararında bahsi geçen tanıklar Türkan ile Halime"nin beyanlarındaki açıklamaların Özel Dairece sehven gözden kaçırıldığı gibi beyanlarına itibar edilen tanıkların beyanlarına neden itibar edilmemesi gerektiğinin bozma ilamında açıklanmadığı, keşif sırasında mahkemece yapılan gözlemin de nazara alınmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davacı Kurum vekilince temyize getirilmiştir.
4- Çoğunluk görüşü, sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56. madde gerekçesine, bu konudaki Anayasa Mahkemesi kararı, Sosyal Güvenlik Hakkı ile sigortalı lehine yorum ilkesine aykırılık oluşturduğundan, aşağıda belirtilen açıklamalar nedeni ile katılınmamıştır.
4.1. Normatif düzenleme ve açıklaması: 5510 sayılı Kanunun 56/son maddesi uyarınca “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır”. Belirtilen düzenleme aslında kız çocuklarının yaş sınırı olmaksızın ölüm aylığından yararlanmasına olanak sağlayan 5510 sayılı kanun m.34/1-b,3. hükmüyle yakından ilgilidir.
Kız çocukları açısından ölüm aylığına hak kazanmada yaş sınırı olmadığı ve boşandıkları durumda da ölüm aylığına hak kazanma olanakları bulunduğundan, uygulamada Sosyal Güvenlik Kurumundan aylık almakta olan bazı hak sahiplerinin, sırf aylık alma hakkına kavuşmak için eşlerinden boşanıp, yine de birlikte yaşamaya devam ettikleri belirlenmiştir. Önceki 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu döneminde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayanların aylıklarının kesileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığından, bu konuda ortaya çıkan düzenleme ihtiyacı, 5510 sayılı kanun ile kurala bağlanmıştır.
Kurala bağlanan durum boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya devam edilmek suretiyle hakkın kötüye kullanılması nedeniyle ölüm aylığının kesilmesi olarak algılanmaktadır. Nitekim 5510 sayılı kanunun gerekçesinde de hükmün getirilme nedeni, hakkın kötüye kullanılması gerekçesiyle ilişkilendirilmiştir. Ancak ne zamandan itibaren hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılacağı konusunda açıklık bulunmamaktadır.
4.2. Anayasa Mahkemesi Kararı: 5510 sayılı Kanun ile getirilen 56/son maddesindeki düzenlemenin anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine gidilmiştir. Anayasa Mahkemesine başvuru gerekçesinde, “boşandığı eşi dışında başka bir kişiyle evlilik birliği olmaksızın fiilen yaşayan eş ve çocukların gelir ve aylıklarını almaya devam ederken, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayan kız çocuklarının aylıklarının kesilmesinin eşitlik ilkesine ve sosyal güvenlik hakkına ilişkin düzenlemeye aykırı olduğu, mahkemeler tarafından verilip kesinleşen boşanma kararı üzerine bağlanan aylık ve gelirlerin kesilmesinin, mahkemelerce verilen boşanma kararını uygulamamak anlamına geldiği, boşanmış kadının önceki eşiyle aynı çatı altında yaşasa bile hukuki anlamda bir güvencesinin kalmadığı, yasa koyucunun kural kapsamındaki birlikte yaşama olgusu ile resmi evliliği aynı statüde değerlendirdiği, bir nevi kadını kanuna karşı hile yoluna yönelttiği, düzenlemenin ailenin bir araya gelmesini ve yeniden evliliğin tesisini engelleyici nitelikte olduğu, özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği, boşanma olsa dahi varlığı kabul edilen bir aile hayatının dokunulmazlığa sahip bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu görevlilerince boşanan eşlerin fiilen yaşadıklarının tespit edilmesinin kişinin maddi ve manevi varlığının gelişimini engellendiği” hususları belirtilmiştir. İptal istemini inceleyen Anayasa Mahkemesi verdiği kararında, “5510 sayılı Yasa’nın 34. maddesinde öngörülen ölüm aylığını alabilmek için “evli olmamak” koşulunu aşmak amacı ile iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez” ifadelerine yer verilerek, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrasının, Anayasanın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırılık oluşturmadığı kabul edilerek itiraz oy çokluğuyla reddedilmiştir (AYM, 28.04.2011, 2009/86E. – 2011/70 K).
4.3. Sigortalı Lehine Yorum İlkesi ve Sosyal Güvenlik Hakkı:
İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkelerinden birisi de, işçi-sigortalı lehine yorum ilkesidir. İş hukukunun temel prensipleri arasında yer alan işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olan işçi lehine yorum ilkesi, sosyal güvenlik hukukunda kendini sigortalı lehine yorum şeklinde göstermektedir. Sosyal güvenlik hukukunda genel amaç, bu haktan olabildiğince fazla kesimin yararlanabilmesi yani kapsamının genişletilmesidir. Diğer bir ifadeyle bu hukukun uygulanmasında esas alınacak temel ilkelerden birisi de şartlar elverdiği ölçüde sigortalı lehine yorum yapılmasıdır.
Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y....K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır (Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).
4.4. Madde düzenlemesi, Anayasa Mahkemesi kararı ve sigortalı lehine yorum ilkesi doğrultusunda anlaşmalı boşanmada yetim aylığının kesilmesi koşulları:
Belirtmek gerekir ki, sosyal güvenlik hakkı anayasal bir hak olup, ölen muris hak sahibi babadan dolayı bağlanan ölüm aylığının, kız çocuğun boşandığı eşi ile salt fiilen birlikte yaşamasına ilişkin tespit ve boşanılan eşin desteğini almak aylık kesilmesi için yeterli değildir. Zira kanun koyucu salt desteği yeterli görse idi eşitlik ilkesi uyarınca boşanılan eş dışında gayri resmi üçüncü kişi ile birlikte yaşamayı ve onun desteğini almayı da düzenler ve aylık kesilmesi gerektiğini belirtirdi. Burada en önemli koşul (unsur), kanunun gerekçesi ve Anayasa Mahkemesinin iptal etmeme gerekçesinde belirtildiği gibi boşanmanın aylık almak için gerçekleştirilmesi, boşanma hakkının bu amaçla kötüye kullanılmasıdır.
Kısaca, kurum tarafından muris sigortalıdan bağlanan ölüm aylığının kesilebilmesi için;
1) Boşanma anlaşmalı, yetim aylığına hak kazanmak için yapılmalı ve hakkın kötüye kullanıldığı belirlenmeli,
2) Birlikte fiilen yaşama olgusu anlaşmalı boşanmaya bağlı olarak maddi ve somut vakıalara dayandırılmalı
3) Bu konudaki kurum denetim raporu ciddi olmalıdır.
Ayrıca denetim raporu üzerine sosyal güvenlik ile ilgili kamu düzeninden olan bu davada mahkemece yapılacak araştırma sonucunda verilecek karar, yaklaşık ispata göre değil, tüm delillerin incelenmesi sonrası tam ispata göre oluşturulmalıdır.
5. Sonuç:
Somut uyuşmazlıkta, davalı kadın 14.04.2000 tarihinde eşinden boşanmış, babası Mahmut Çolak’ın yaklaşık 4 yıl sonra 18.03.2004 tarihinde ölümü üzerine, davalı kadına 20.06.2004 tarihinde yetim aylığı bağlanmış, davalının eski eşiyle 07.09.2012 tarihinde yeniden evlendiğini Kuruma bildirmesi üzerine de, 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile 20.10.2008 tarihi itibariyle maaşı kesilerek, 20.10.2008 tarihi ile 19.09. 2012 tarihleri arasında yapılan yersiz ödemelerin yasal faiziyle birlikte tahsili istenmiştir.
Davacı boşandığında sigortalı olan hak sahibi babası hâlen sağ olduğundan, kadının murisinin zamanı geldiğinde öleceğini varsayarak yetim aylığını almak için önceden boşanacağını varsaymak doğru bir yaklaşım değildir. Burada davacı kadının, sosyal güvenlik hakkını kötüye kullandığından, bu amaçla boşandığından söz edilemez.
Diğer yandan, davalının eski eşiyle yeniden evlendiğini kuruma bildirmesi üzerine düzenlenen Kurum kontrol memuru raporunun, evlilik öncesi birlikte yaşama olgusunu kanıtlamaya yeterli olmadığı gibi yargılama aşamasında, davalının boşandığı eşinin son dönemde oğluna ait 48/2 numaralı evde oğlu ve gelini ile birlikte yaşadıkları, dava konusu edilen dönemde fiilen birlikte yaşadıkları da kanıtlanmamıştır.
Çoğunluğun lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır. Kaldı ki murisin ölümünden çok önce eşinden ayrılan kadının, murisinden kalan sosyal güvenlik hakkının devamı niteliğinde olan yetim aylığından mahrum bırakılmaması, sosyal devlet olmanın gereğidir. Açıklanan bu gerekçelerle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun bozma gerekçelerine katılınmamıştır.