Mahkemesi :Ankara 9. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :28.04.2015
Numarası :2013/65-2015/155

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı Vakıf vekili ile fer"i müdahil Bakanlık vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiği ileri sürülerek ödenmeyen tuval bedeli ile haksız fesih nedeniyle uğranılan kâr mahrumiyeti zararının tahsili; karşı davada ise yapılmış olan ödemelerin istirdadı istenmiş, ıslahla asıl ve karşı davadaki talepler arttırılmış, mahkemece ıslah da dikkate alınarak asıl davanın kabulüne; karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı-karşı davacı ile fer"i müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekili ile fer"i müdahil vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 27.02.2015 tarihli ikinci ek raporda toplam 3.100.000,00 TL ihale bedelli işin 1.850.000,00 TL"lik kısmının gerçekleştirilmediği belirtilerek bu kısım üzerinden davacının uğradığı kâr mahrumiyeti zararı 574.750,00 TL olarak hesaplanmış, mahkemece bu rapora itibar edilerek 574.750,00 TL kâr kaybı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Dava konusu ihale nedeniyle davalı tarafından davacıya toplam 1.275.000,00 TL ödeme yapıldığı, 500.000,00 TL tuval bedeli bakiyesinin ise ödenmediği anlaşılmaktadır. 3.100.000,00 TL ihale bedelinden fiilen ödenen 1.275.000,00 TL ile bu davada hüküm altına alınan 500.000,00 TL tuval bedeli mahsup edildiğinde yapılmayan işlerin tutarının 1.325.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle kâr kaybı hesabının bu bedel dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Bilirkişilerce ödeme tutarının eksik hesaplanarak yapılmayan işler bedelinin 1.850.000,00 TL kabul edilip kâr kaybı hesabının bu bedel üzerinden yapılması yanlış olmuştur. Diğer yandan kâr kaybı alacağının yasal dayanağı olan Borçlar Kanunu"nun 325. maddesine göre yüklenicinin işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeylerin (yararların) da mahsup edilmesi gerekir. Bilirkişilerce işin yapılmaması nedeniyle tasarruf edilen giderler mahsup edilmiş ise de fesih nedeniyle boşta kalınan sürede başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararlar mahsup edilmemiştir. O halde mahkemece aynı bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak kâr kaybı hesabı, yapılmayan işlerin tutarı olan 1.325,000,00 TL üzerinden yapılmalı, BK"nın 325. maddesi uyarınca işin yapılmaması nedeniyle tasarruf edilen giderler ile fesih nedeniyle boşta kalınan süre içinde davacının başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar hesaplanarak alacaktan mahsup edilmeli, bu yöntemle bulunan kâr kaybı alacağı hüküm altına alınmalıdır.
3-Mahkemece hüküm altına alınan alacağa 01.09.2010 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmıştır. Faize başlangıç yapılan 01.09.2010 tarihinin davacının ihtarına davalı tarafından verilen cevabi ihtarın tarihi olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından Ankara 16. Noterliği"nden keşide edilen 24.08.2010 tarih 20625 yevmiye sayılı ihtarda sözleşme konusu tuvalin teslim alınarak bedelinin ödenmesi istenmiş, talep edilen alacak miktarı açıkça gösterilmemiştir. Alacak miktarı açıkça gösterilmediğinden bu ihtar BK"nın 101/1. maddesi uyarınca davalı borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bulunmamaktadır. Somut olayda temerrüt, dava açılmakla 06.12.2010 tarihinde, saklı tutulan fazla haklar yönünden ise ıslah harcının yatırıldığı 03.12.2013 tarihinde oluşmuştur. Bu nedenle faizin dava ve ıslah tarihlerinden başlatılması gerekirken cevabi ihtar tarihinin faize başlangıç alınması da doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı ile fer"i müdahilin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentler uyarınca kararın temyiz eden davalı-karşı davacı ile fer"i müdahil yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.