MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı (dört kez)
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan (dört kez) beraatine dair Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.12.2016 gün ve 2016/143 Esas, 2016/195 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun mağdurlar ... ... ile..."e yönelik eylemler yönünden (üç kez) esastan reddine, mağdure ... yönelik eylem yönünden kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın müsnet suçtan (bir kez) mahkumiyetine;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi:
Sanık müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı CMK"nın 299. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde mağdurlar ... ...,... ile ..."e yönelik atılı suçtan (üç kez) kurulan beraat hükümlerine ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm ile mağdure ..."a yönelik müsnet suçtan (bir kez) kurulan beraat hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (bir kez) mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.11.2018 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
CMK 210 ve 206. maddeleri gereğince olayın tek delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Ancak işlenen suç nedeniyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk varsa bu mağdurlarda duruşmada dinlenmek zorundadır. Davada olayın tek tanığı mağdurdur (...). Eylemler mağdur beyanı üzerinden belirlenmektedir. Ilk derece mahkemesi mağduru bizzat dinlemiş ve mahkemede verdiği ifadeye itibar etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tek tanık durumunda bulunan mağduru dinlememiş ve CMK 210. maddeye aykırı olarak sadece beyanının okunmasıyla yetinmiştir. Mağdur dinlenmeyerek ve duruşmada kaydedilen görüntü kaydı seyredilmeyerek CMK 210 ve 206. maddeye aykırı hareket edilmiştir.
Sanığın mağdura karşı birden çok kez cinsel istismar eylemi gerçekleştirdiği kabul edilmiş. Ancak bu eylemlerin neler olduğu açıklanmamıştır. Farklı zamanlarda gerçekleştiği kabul edilen eylemlerin tümü genel olarak öptüğü, dokunduğu, kucağına oturttuğu şeklinde açıklamalarla belirlenmiştir. Oysa TCK 230/1c maddesi gereğince suç oluşturduğu kabul edilen fiilin net olarak belirlenmesi ve buna bağlı olarak fiilin nitelendirilmesinin yapılması gerekir. Birden çok fiil genel ifadelerle gerekçelendirilemez. Bu nedenle karar CMK 230. maddesinde belirlenen gerekçeleri içermemektedir.
Mahkumiyet gerekçesinde eylemlerin sarkıntılık düzeyini aştığı basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Hangi eylemin ya da eylemlerin bu suçu oluşturduğu açıklanmamış, genel ifadeler tekrar edilerek sonuca ulaşılmıştır. Yine kararda itibar edildiği söylenen mağdurun soruşturma beyanına bakıldığında farklı zamanlarda tek dokunuşlardan, sanığın mağduru iki kez araç kullanması için kucağına aldığından, bir kez de öpmeye çalıştığından bahsedilmektedir. Öptüğünden bahsedilmemektedir. Eylemlerin ayrı ayrı belirli bir yoğunluğa ulaştığına ve süresine dair mahkemece kabul edilen hususlar bu ifadelerden hiç bir şekilde belirlenememektedir. Mağdurenin soruşturma anlatımına göre eylemler kısa süreli, kesintili, erojen bölgelere yönelik olmayan, belirli bir yoğunluğa ulaşmayan eylemden ibarettir ve sanık tarafından eylemlerden kendiliğinden vazgeçilmiştir. Bu durumda eylemlerin sarkıntılık aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
Bunların yanında mahkeme gerekçesinde mağdurun tutarlı soruşturma beyanlarından ve bunları destekleyen tanık beyanlarından bahsedilerek sübut çözümlenmektedir. Oysa mağdur beyanlarının ayrıntı içermeyen ve tutarlılığı bulunmayan beyanlar olduğu ve tanık beyanlarıyla bire bir desteklenmediği, dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla gerekçe ile dosya kapsamı birbiri ile çelişmektedir. Bu durumda CMK 230. maddeye aykırılık oluşturur
Tüm bu nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin kararının CMK 230. maddesine aykırı olduğu, bu nedenle CMK"nın 289/1-g ve 302/2. maddeleri gereğince bozulması gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.