Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı N.T tarafından, borçlu H.A aleyhine, bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo takibinde, alacağın, senedin diğer borçlusu olan Y.Ç ye temliki üzerine, borçlu H. A, icra mahkemesine başvurusunda; temlik alan Y. Ç.’nın icra takip dayanağı senedin diğer borçlusu olduğunu, borcun yarısını onun ödemesi gerektiğini, bu nedenle alacaklı borçlu sıfatı birleşen dosyada borcun yarısını ödemekle yükümlü olan Y.Ç.’nın borcu da gözetilerek alacağın yarısının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, takip borçlusunun borca kısmi itirazını takip öncesi bir vakıaya dayandırdığı, İcra İflas Kanunu’nun 168/3. maddesinde takibin dayanağı olan senedin, kambiyo senedi vasfı taşımaması nedeniyle takibin iptali isteminin " şikayet " niteliğinde bulunduğu ve beş günlük süreye tabi olduğu, aynı kanunun 170/a-2 maddesi gereğince şikayetin " süresinde " olması halinde dayanak belgenin yukarıda açıklanan vasfından söz edilerek takip iptal edilebileceğinden borçlunun başvurusu yasal beş günlük süreden sonra olduğundan bahisle istemin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Somut olayda şikayet konusu temlik, ödeme emrinin tebliği ve itiraz süresi içinde gerçekleştirilmemiş olduğundan İİK’nun 168. maddesindeki süreler esas alınamaz, diğer bir değişik itiraz konusu işlem itiraz süresinden çok sonra gerçekleştirilmiş olduğundan ileri sürülen hususun itiraz süresi içinde şikayete konu edilmesi mümkün değildir. Öte yandan temliknamenin tebliği, ödeme emrinin tebliği sonuçlarını da doğurmaz.
Dayanak bonoda temlik alan Yakup Çarboğa da müşteki borçlu ile birlikte bononun düzenleyicisi konumundadır. TTK.nun 636 maddesi hükmü gereğince kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası vardır. Bu tür senetlerde imzası bulunan herkes, hamile karşı müteselsilen sorumludur. Senetler, müşterek borçlu sıfatı ile imzalanmış ve borç şimdiki takip alacaklısı Y.Ç tarafından ödenerek temlik alınmıştır. BK.nun 146. maddesi "... müteselsil borçlulardan herbiri alacaklıya yapılan ödemeden birbirine eşit birer hisseyi üzerine almağa mecburdur...." hükmünü taşır. O halde borcu ödeyerek senedi alan temlik alacaklısının, senetteki diğer keşideci konumunda olan müşteki borçluya 1/2 oranında müracaat hakkı vardır. Ancak bu durumda genel haciz yolu ile takip yaparak 1/2 senet
bedelini diğer borçludan talep etmesi gerekirken kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yaparak talepte bulunmasına yasal imkan bulunmamakta ise de taleple bağlılık kuralı gereğince bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
HMK.nun 33.maddesi gereği, hukuki tavsif, hukuki sebebin ve uygulanacak yasa maddesinin tespiti, hakimin görevine giren bir konudur. (HGK 5.6.1991 tarih, 1991/12-258E-344K) Bu nedenle mahkemece, takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde yapılan iş bu başvurunun İİK"nun 71. maddesine göre itfa başvurusu niteliğinde değerlendirilerek, bu halde süreye tabi olmayan istemin, esasının incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde süre aşımı sebebiyle istemin reddine dair karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
