MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Reşit olmayanla cinsel ilişki, özel hayatın gizliliğini ihlal
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Oluşa uygun kabule göre sanığın işlediği reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun 5237 sayılı TCK"nın 104/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 66/1-e. maddesine göre 8 yıllık asli dava zamanaşımına tabi bulunduğu ve hüküm tarihi olan 21.12.2009 ile inceleme günü arasında bu sürenin dolduğu anlaşıldığından, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,
Sanık hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Sanığın, mağdurenin çıplak görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 226/3-c.1. maddesinde düzenlenen müstehcenlik ve 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarını oluşturduğu; tek eylemle birden fazla suçun oluşması nedeniyle sanık hakkında aynı Kanunun 44. maddesinde yer alan fikri içtima hükmüne göre bu suçlara ilişkin en ağır cezayı öngören TCK"nın 226/3-c.1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Kanunun 134/1. maddesi ile mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.11.2018 tarihinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hüküm yönünden ise üye ..."nun karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
TCK"nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür. Kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda "3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin "müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması", ikinci suçun ise "ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması" fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşacağı anlaşılmaktadır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre "üretim" ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek) "Ürün" (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.
Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı "Obscenity" olan hukuki bir terim olup halk arasında "porno" veya "çocuk pornografisi" olarak bilinen bir suç tipidir.
Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan "Hücnet" kelimesi ile karşılığını bulan "edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici" eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.
Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/e maddesiyle "çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma", Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi"nin 1 ve 3/b maddeleriyle "pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma", ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme"ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi ile ilgili İhtiyari Protokolün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, "ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirmeyi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK"nın 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD"ye sistematik biçimde depolama ve bulundurma"" fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK"nın 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını kabul etmiştir.
Somut olayımızda sanığın katılanın rızası ile girdiği cinsel ilişki görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklindeki eyleminin TCK"nın 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, söz konusu görüntülerin kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK"nun 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması ve bu ürünlerin depolanması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, aksi halde TCK’nın 2. maddesinde düzenlenen “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez” ve “Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorumlanamaz” ilkelerine aykırılık teşkil edeceği kanaati ile sayın çoğunluğun müstehcenlik suçuna ilişkin görüşlerine katılmıyorum".