Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için  Tetkik Hakimi tarafından  düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı vekili tarafından muris  O. Ö.’in borcu için mirasçısı sıfatı ile  A.Ö, M. Ö ve Ş. Ö.(A)  hakkında  kambiyo seneterine mahsus haciz yolu ile   icra takibine başlandığı, örnek 10 no"lu ödeme emrinin adı geçenler vekiline 16.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği,   yasal sürede  itiraz edilmemesi üzerine takibin kesinleştiği görülmüştür.
Mirasçı borçlular vekili  23.08.2012 tarihinde icra mahkemesine yaptığı başvuruda, borçluların İzmir (kapatılan) 14. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2011/657 Esas, 2011/609 Karar ve 2011/764 Esas ve 2011/708 Karar sayılı ilamları ile mirası reddettiklerini  ileri sürerek takibin iptaline karar verilmesini  talep etmiştir.
Hakkında icra takibi yapılan borçlular, mirası reddettiklerini bildirerek hakkındaki takibin iptalini icra mahkemesinden isteyebilirler. Mirasçı sıfatı ile hakkında takip yapılan borçlunun bu başvurusu, İİK. nun 16.madde kapsamında şikayet olarak kabul edilmelidir. Bu konudaki şikayet ise taraf ehliyetine ilişkin olup kamu düzeni ile ilgili olduğundan, İİK. nun 16/2.maddesi uyarınca süreye de tabi değildir. 
Somut olayda, borçlu mirasçıların, takip tarihinden önce muris O.Ö."in mirasını reddettikleri mahkeme kararları ile kanıtlandığına göre, mahkemece takibin iptaline karar verilmesi gerekirken istemin süresinde olmadığından bahisle reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, dosya üzerinde karar verildiği ve alacaklı  kendini  bir vekille temsil ettirmediği halde alacaklı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir. 
SONUÇ  : Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
                                                                                                                                 KARŞI OY YAZISI

 Alacaklı vekili tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin borçlular A.Ö.ve M. Ö. vekillerine 16.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, adı geçen borçlular vekilinin ise 23.08.2012 tarihinde mirası reddettiklerine ilişkin mahkeme kararı sunarak takibin iptali talebi ile icra mahkemesine başvurdukları anlaşılmıştır.
 Öncelikle İİK. nun 53.maddesi üzerinde durmak gerekir. Anılan maddeye göre;
 “Terekenin borçlarından dolayı ölüm günü ile beraber üç gün içinde takip geri bırakılır. Mirasçı mirası kabul veya reddetmemişse bu hususta Kanunu Medenide muayyen müddetler geçinceye kadar takip geri kalır.” Bu maddenin uygulanabilmesi için icra takibinin mirasın reddi süresinde yapılması ya da murisin takibe başlandıktan sonra ölmüş olması gerekir. Somut olayda ise icra takibi mirası ret süresi geçtikten sonra başlatılmış olmakla İİK. nun 53.maddesinin uygulama yeri yoktur.
 Öte yandan İİK. nun 16.maddesinde düzenlenen şikayet ise icra ve iflas dairelerinin işlemlerinin kanuna ve hadiseye uygun olup olmadıklarının denetlenerek, bunların iptali veya düzeltilmesi ile bir hakkın yerine getirilmemesi veya sebepsiz sürüncemede bırakılması halinde bu hakkın yerine getirilmesinin sağlanması için başvurulan takip hukukuna özgü özel bir yol olup, olayda İİK. nun 53.maddesinin uygulama yeri bulunmadığından şikayet yolu ile de icra takibinin iptali yoluna gidilemez. Pek tabidir ki İİK. nun 53.maddesine aykırı olarak takip yapılması ya da takip işlemlerine devam edilmesi nedenlerine dayalı olarak ilgililer İİK. nun 16.maddesi uyarınca icra mahkemesine şikayette bulunabilirler. İİK. nun 53.maddesine aykırılık iddiası ise kamu düzeni ile ilgili olduğundan İİK. nun 16/2.maddesi uyarınca şikayet süresiz olacaktır.
 Hak ehliyeti bulunan her gerçek(MK. n.8) ve tüzel(MK. m.48) kişi icra takibinde taraf(alacaklı veya borçlu) olma ehliyetine de sahiptir. (Prof. Dr. Baki KURU; İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.137, Kasım 2004-İstanbul)
  Haklarında takip yapılan muteriz borçlular, hak ehliyetleri olmadıkları yönünde bir iddiada bulunmadıklarına göre taraf ehliyetleri mevcuttur. Bu nedenle borçluların murisin borcundan sorumlu olmadıklarına ilişkin iddialarının çoğunluk görüşünün aksine taraf ehliyeti ile ilgisi yoktur.
 İcra takibine konu bononun keşidecisi borçluların mirasçısı olup, takip muteriz borçlular hakkında mirasçı sıfatı ile yapılmaktadır. Borçlular ise mirası reddettiklerinden murisin borcundan sorumlu olmadıklarını ileri sürerek takibin iptalini istemişlerdir. Bir diğer ifade ile borçlu olmadıklarını ileri sürmektedirler.
 “İmzaya itiraz dışındaki diğer bütün itirazlara borca itiraz denir; borcun mevcut olmadığı… gibi…. Borçlunun borcu olmadığına ilişkin itirazı, takip konusu senedin karşılıksız olduğu (veya kaldığı), hatır senedi olduğu, teminat senedi olduğu, anlaşmaya aykırı doldurulduğu, kambiyo senedinde tahrifat yapıldığı, borçlunun senedin düzenlendiği tarihte temyiz kudretine sahip olmadığı, mirası reddetmiş olduğu veya mirasın hükmen reddedilmiş olduğu gibi sebeplere dayanır.” (Prof. Dr. Baki KURU; İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s.665, 669, Kasım 2004-İstanbul)
Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda borçluların başvurularının İİK. nun 169. maddesine dayalı borca itiraz niteliğinde olduğu kuşkusuz olup, borca itirazın ise aynı kanunun 168/5.maddesi
 uyarınca ödeme emrinin tebliğinden itibaren yasal 5 günlük sürede yapılması zorunludur. Nitekim mirasın reddine ilişkin mahkeme kararlar 24.03.2011 ve 05.04.2011 tarihli olup, 26.04.2012 tarihinde yapılan icra takibinden ve dolayısıyla ödeme emrinin tebliğinden önce alınmıştır.
 Bu nedenle borca itiraz süreden sonra olup mahkemenin süre aşımı nedeniyle ret kararı doğru olduğundan çoğunluğun başvurunun İİK. nun 16/2.maddesi uyarınca süreye tabi olmadığı yönündeki bozma görüşüne katılmıyoruz.
 Ne  var ki borca itirazın incelenmesi yöntemini düzenleyen İİK.nun 169/a maddesi uyarınca “İcra mahkemesi hakimi, itiraz sebeplerinin tahkiki için iki tarafı en geç otuz gün içinde duruşmaya çağırır. Hakim, duruşma sonucunda borcun olmadığının veya itfa veya imhal edildiğinin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatı halinde itirazı kabul eder.”
 Buna göre, mahkemece duruşma açılıp, taraf teşkili yapıldıktan ve delilleri toplandıktan sonra borçluların borca itirazı hakkında bir karar verilmesi gerekirken evrak üzerinde hüküm tesisi yasanın amir hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden kararın açıklanan nedenle bozulması gerektiği düşüncesindeyiz. 27.02.2013