MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Tebliğnamede isimlerine yer verilen ..., ... ve ... haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların itiraza tabi olduğu esasında bu kararlara yönelik bir temyiz talebinin de bulunmadığı, sanıklar ... ve ... müdafiin 25/04/2014 havale tarihli itiraz talebi temyiz mahiyetinde olmakla CMK"nın 264. maddesi gereğince Burhaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06/05/2014 tarih ve 2014/368 değişik iş sayılı kararın yok hükmünde olduğu nazara alınarak ve sanık ... hakkında tayin olunan ceza miktarına göre müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin karar başlığında isimlerine yer verilen sanıklar hakkındaki hükümlere yönelik itirazları ile sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar müdafiilerin yasal süresi içerisinde sundukları süre tutum dilekçeleri sonrasında gerekçeli kararın tebliği üzerine sanıklar hakkında verilen erteli mahkumiyetlere yönelik temyiz talebinde bulundukları, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazların reddine ilişkin merci kararına yönelik olmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki temyiz isteminin reddi yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
Suça konu kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile alışveriş merkezi ve akaryakıt istasyonu inşası işiyle ilgili olarak ihale komisyonunun teşkiline dair bir kararın alınmadığı, ihale şartnamesinde Belediye Encümeninin ihale komisyonu olarak gösterildiği ancak zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile değerlendirme dışı bırakılan teklif zarflarına ilişkin tutanağın sanık ... tarafından ihale komisyonu başkanı, sanık ... ile haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ... ile ... tarafından üye olarak imzalandığı, mevcut hali ile ihale komisyonunun bir kişi eksik olduğu, ihale şartnamesinde tahmini yatırım maliyeti ile geçici ve kesin teminat miktarlarına yer verilmediği halde ihale lehine sonuçlanan şirket dışında teklif veren iki
şirketin geçici teminatı yatırmadıklarından bahisle ihale dışı bırakıldıkları, ilanda ihalenin 25/11/2005 tarihinde düzenleneceğinin belirtildiği ancak bu tarihte alınan bir ihale komisyonu kararının bulunmadığı buna rağmen aynı tarihte ihale kararının onaylandığına dair tutanak düzenlendiği ve sanık ... tarafından belediye başkan vekili sıfatı ile imzalandığı, aynı gün Er-ka İnşaat Mühendislik Tic. ve San. Ltd. Şti."ne ihalenin onaylandığı yönünde bildirim yapıldığı halde ihale tarihinden bir hafta sonra 02/12/2005 tarihinde ihalenin söz konusu şirkete verilmesi yönünde Zeytinli Belediyesi Encümeni tarafından karar verildiği, mevcut haliyle yasanın öngördüğü usul ve kurallara göre yapılmış bir ihalenin bulunmadığı, bu itibarla ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği,
Sözleşmenin 7. maddesine göre müteahhide verilecek bağımsız bölümlerin iş bittikten sonra verilmesi gerekirken iş bitiminden yaklaşık olarak 10 ay önce 69 adet bağımsız bölüme ilişkin kat irtifak tapularının ilgili şirkete devrinin yapıldığı ve işyeri paylaşımı 02/12/2005 tarihli sözleşmeye uygun yapılmadığından belediyeye verilmesi gereken 1.766.62 m2 lik işyerinin ilgili şirkete verildiği ayrıca belediyeye daha değerli olan zemin kattaki işyerlerinden verilmediğinden belediyenin zarara uğratıldığının iddia edildiği, dosya arasında mevcut 26/01/2006 tarihli sözleşme ile tarihsiz ek sözleşmede 6 nolu parsel üzerinde yapılan akaryakıt istasyonunun tamamı ile 1 nolu parsel üzerinde yapılan inşaatın ise yüzde 65"nin yapımı üstlenen şirkete verileceğinin kayıt altına alındığı nazara alınarak,
Mahallinde keşif icrası ile ilgili şirkete ve belediyeye bırakılan yerler ile bunların rayiç değerlerinin tespiti, inşaatın yapıldığı tarih itibariyle akaryakıt istasyonunun tamamının ve inşaatın yüzde 65"nin yapımını üstlenen şirkete bırakılmasının makul olup olmadığı, işyeri paylaşımının sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, tapuların iş bitiminden önce ilgili şirkete devri ile haksız kazanç sağlanıp sağlanmadığı hususlarının tespiti amacıyla dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak üç kişilik bilirkişi kuruluna tevdii ile alınacak bilirkişi raporu sonrasında, sanıkların suç teşkil eden eylemlerinin bulunup bulunmadığı varsa bunun görevi kötüye kullanma veya sahtecilik suçlarını oluşturup oluşturmayacağı hususlarının karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden,
İhale ilanında işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 36. maddesi hükümlerine göre kapalı teklif arttırma usulü ile yapılacağı kayıt altına alındığı halde, bir kısım değerlendirmeleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa bir kısmını ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapan, kamu zararının bulunduğu ancak tespitinin yapılamadığı şeklindeki, sanık müdafiilerince itiraz edilen ilk raporu düzenleyen Faruk Eroğlu"nun da yer aldığı heyetçe düzenlenen yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de,
Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde, ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilip verilmeyeceğine ilişkin değerlendirmenin, deneme süresi içinde işlenen ikinci suç kesinleştikten sonra yapılması gerektiğinin nazara alınmaması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 12/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.