Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3. İş Mahkemesi’nce  davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.05.2009 gün ve 2008/132 E., 2009/322 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 23.11.2011 gün ve 2009/26553 E., 2011/45388 K. sayılı ilamı ile;
(...A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence hiç bir sebep gösterilmeksizin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, iş akdinin davacının mesai sonrası otelde kablolama çalışması yapan şirkete çalışması sebebiyle taraflar arasında imzalanan iş sözleşmenin 8. maddesini ihlal etmesi nazara alınarak 25. maddeden feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tarafından işyerinde mesai saatleri dışında M. Telekom A.Ş"ye ücreti karşılığında iş yapıldığının anlaşıldığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).
Somut olayda, davacının çalışmakta olduğu işyerinde M. Telekom A.Ş. şirketi tarafından yapılan kablolama çalışmaları sonrasında duvarlarda yapılması gerekli boya, tadilat işlerini dosya kapsamı ve davalı tanığı K. K."ın anlatımlarından da anlaşıldığı üzere mesai saati dışında adı geçen şirket adına yaptığı tespit edilmektedir.Davacı işyerinde zaten teknik servis elemanı-boyacı olarak çalışmakta olup M. Telekom A.Ş. adına yaptığı iş, kapsadığı süre ve özelliği itibariyle basit bir nitelik arz etmektedir.Yukarıda anılan ilkeler ışığında davacının eyleminin iş akdinin işverence feshini haklı kılacak ağırlıkta olmadığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına dair taleplerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir… )
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.  
 
 TEMYİZ EDEN: Davacı
 
 HUKUK GENEL KURULU KARARI  
 
 Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:  
 Dava; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti  ve yıllık izin ücreti alacağı isteğine ilişkindir.
 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalının yanında, teknik servis boyacı elemanı olarak 26.1.1999 tarihinden itibaren 28.6.2007 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, işverenin ortada hiçbir haklı neden ve gerekçe yokken iş akdini feshettiğini, davalı yanında çalıştığı 8 yıl 5 ay 2 günlük hizmetine karşılık kıdem ve ihbar tazminatı ile 2006 yılına ait kullanmadığı senelik izin ücreti ve fazla mesai ücretlerinin kendisine ödenmediğini, işyerinde çalıştığı sürede teknik servis boyacı elemanı olarak aylık 698.00 TL ücret aldığını, iş akdine işverence haksız olarak son verildiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ıslah dilekçesi ile artırılan miktarla birlikte  9.836,64-TL kıdem tazminatı, 1.851,18 TL ihbar tazminatı,  500,00 TL yıllık ücretli izin alacağı,  1.688,19TL  fazla mesai alacağının bu alacaklardan, kıdem tazminatı  için akdin feshi tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanacak en yüksek oran üzerinden faizi ile birlikte, diğer alacaklar için hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
 Davalı vekili; fazla mesai alacağı istemi yönünden beş (5) yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini  bu nedenle kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağı ile yıllık ücretli izin alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
 Mahkemece; davacının, işyerinde mesai saatleri dışında M. Telekom A.Ş"ye ücreti karşılığında iş yaptığının anlaşıldığı, bu nedenle iş akdinin işverence haklı nedenle feshedildiği, 2006 yılına ait yıllık izin ücreti alacağının ödendiği kabul edilerek,  söz konusu istemler yönünden davanın reddi ile bilirkişi raporu ile belirlenen miktar üzerinden % 30 hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai alacağı  istemi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.   
Davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire; yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulmasına karar vermiş, Yerel Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi kararının yerinde olduğu gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını temyize davacı vekili getirmiştir.  
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş yerinde boyacı olarak çalışan davacının, aynı iş yerinde çalışma saatleri dışında üçüncü kişiye ücret karşılığı boya işi yaptığının tespit edilmesi nedeni ile iş akdinin işverence feshinin haklı nedene dayalı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, üçüncü kişi adına yapılan çalışmanın davalıya ait iş yerinde yapılmış olması ve işverenin gerekli ihtarda bulunarak çalışmayı sonlandırmak yerine uyarıda bulundan, sessiz kalarak çalışmaya rıza göstermiş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına ve özellikle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.07.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.