MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, vergi iadesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI


A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, iş aktinin davalı tarafından geçersiz ve kanuna aykırı şekilde ve ihbar süresine uyulmaksızın sözlü olarak feshedildiğini, yazılı fesih bildirimi yapılmadığını, feshin gerekçesiz yapıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, vergi iadesi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, yazılı fesih bildirimi bulunduğunu, sağlık mevzuatındaki değişiklikler ve uygulamalar nedeni ile sağlık hizmetlerini sunamaz hale gelen davalının ekonomik durumunun da bozulduğu gerekçesi ile davacıya artık kendisi ile çalışılamayacağının bildirildiğini, ihbar süresini kullancağı, iş arama için kendisine izin verileceğinin hatırlatıldığını, davacının tebellüğ ettiğini, davacı harici diğer çalışanların firmadan ayrıldığını ama davacının kendine yeni iş bulmak konusunda pasif kaldığını, davacının mağdur olmaması ve istediği işi bulmak için zamana ihtiyacı olması nedeni ile ayrıca davacının "emekliliğine 2 yıl kaldığı, başka işte çalışmak istemediğini" belirterek sağlık merkezinin kapatılmasından sonra aynı şartlarla mağazada satış sorumlusu olarak çalışmak istediğini, dolayısı ile fesih öneli sonrasında da davacının davalıda çalışmaya devam ettiğini, ama davacının davlıya haber vermeksizin işe gelmediğini, asıl davacının fesih ihbar öneline uymadığını, davacının 02/11/2012 tarihinde maaşını aldığını ve sonra davalı temsilcisine evine daha yakın ve daha iyi maaşlı iş bulduğunu ima ederek işten ayrılacağını dediğini, davacının facebook sayfasından 2012 yılından beri ve halen başka bir işyerinde çalıştığını tespit ettiklerini, davacıya yaptığının doğru olmadığı ve ertesi gün davalı için hayati önemi olan bir toplantı olduğundan davacıya en ihtiyaç duyulan zaman olduğunun belirtildiğini, ama davacının 02/11/2012 tarihinden itibaren bir daha işe gelmediğini, defalarca geri çağırdıklarını ama gelmediğini, davalının devamsızlıktan haklı nedenle feshettiğini, davacının ayrıldığı tarihin ertesi gününde bu kadar hayati önemi olan bir toplantımız var iken davacıyı zaten işten çıkarmayacaklarını, davacından internet ve sosyal medya hesabı üzerinden savunmasının istendiğini, ama davacının cevap vermediğini, buna dair tutanaklar tuttulduğunu, neticede işten ayrılış işlemlerini davalının yaptığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi Banu Erdem Özdemir tarafından düzenlenen 11/08/2014 tarihli bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli görüldüğü, davacının davalıya ait iş yerinde 01/02/2002-02/11/2012 tarihleri arasında 10 yıl, 9 ay, 1 gün süre ile emsal ücret araştırması, tanık beyanları ve bordrolar dikkate alınarak en son 1.000,00 TL net, 1.396,84 TL brüt ücret ile çalıştığı, davacının iş akdinin davalı işverenlikçe 20/04/2012 tarihinde tebliğ edilen fesih bildirimi ile ekonomik sebepler gerekçesiyle feshedildiği, fakat bu bildirimden sonra davacının çalışmaya devam ettiği ve daha sonra Kasım ayında davacının işe gelmediği gerekçesiyle devamsızlık tutanakları tutulduğunun davalı işverenlikçe bildirilmesine rağmen, tutanaklar dosyaya sunulmadığı gibi işten çıkış nedeninin de davalı tarafından ... ya belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi olarak bildirildiği ve davalı savunmasının bu yönden çelişkili olduğu, kaldi ki 11 yıllık bir işçinin tazminatlarından vazgeçecek şekilde iş akdini sebepsiz yere feshetmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hak kazandığı kanaatine varıldığı, davacı tarafça ayrıca fazla mesai, hafta tatili, asgari geçim indirimi, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacağı talebinde bulunduğu, fazla çalışma iddiasını işçinin, fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini ise davalı işverenliğin kanıtlaması gerektiği, davalı işverenlikçe işyerine ait puantaj cetveli ya da mesai çizelgesi gibi yazılı belgeler sunulmadığından, zorunlu olarak tanık beyanlarına dayanmak gerekmiş ve bu beyanlara göre davacının haftalık yasal 45 saatlik çalışma süresini aşan 4 saat fazla mesai yaptığı, yine tanık beyanları ve dosya içeriğinden anlaşıldığı kadarı ile, davacının dini bayramların iki günü hariç diğer iki gününde ve resmi bayramlarda çalıştığı ve bayram ücretinin ödendiğinin davalı işverenlikçe kanıtlanamadığı, davacının yıllık izin ücretlerini talep ettiği, davacının izin haklarının verildiğini kanıtlayan ücretli izin defteri veya eşdeğerde bir kanıt sunulamadığından davacının talep ve hak ettiği 168 günlük yıllık izin ücreti alacağına hak kazandığının kabulü gerektiği, davacı asgari geçim indirimi talebinde bulunmuş olup ücretin ve diğer hakedişlerin eksiksiz olarak ödendiğinin ispat külfeti davalı işverenliğe ait olup, davalı işverenliğin bu yönde ispat külfetini yerine getirmediği anlaşıldığından davacının asgari geçim indirimi ücret talebinde haklı olduğu sonucuna varıldığı, davacı her ne kadar hafta tatili ücret talebinde bulunmuş ise de haftada bir gün izin kullandığı anlaşıldığından bu talebi yerinde görülmediği, sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davanın belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmek sureti ile kısmen kabulü ile, 16.293,10 TL net kıdem tazminatı, 2.400,95 TL net ihbar tazminatı , bir işçinin tüm çalışma süresi boyunca aynı şekilde fazla mesai yapması ve bayram tatillerinde çalışması hayatın olağan akışına uygun olmadığından her iki alacak kaleminde takdiren %30 hakkaniyet indirimi uygulanmak sureti ile 6.638,86 TL net fazla mesai ücreti ile 1.211,63 TL net genel tatil ücreti ile 5.600,00 TL yıllık izin ücreti, 3.251,39 TL net asgari geçim indirimi ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine , kanıtlanamayan hafta tatili ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine dair karar verildiği, hakkaniyet gereği yapılan indirimler davalı vekalet ücreti hesabından dışlandığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, davacı asil Mahkeme huzurunda yaptığı yemin beyanında 2011 yılı öncesi izinlerinin tamamını kullandığını söylediğinden 168 gün yıllık izin ücretine hükmedilmesi HMK"nun 25. maddesine aykırı şekilde maddi vakıa aşımı olup hatalıdır. Davacı asilin beyanı ile bağlı olarak yıllık izin alacağına hükmedilmelidir.
3-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, dava dilekçesinde dini bayramların son günü çalıştığı belirtilse de bilirkişi raporunda dini bayramların 2 gün çalışılmadığının kabul edilmesi, HMK"nun 25. maddesine aykırı şekilde maddi vakıa aşımı olup hatalıdır. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre bilirkişi raporundaki hesaplama Ramazan Bayramı bakımından yerinde ise de kurban bayramları 4 gün olduğundan Kurban bayramlarının sadece son günlerinde çalışıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.
4-Davalı lehine vekalet ücreti bakımından, 564,01 TL asgari geçim indirimi reddedilmiştir. Ayrıca, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti olarak dava dilekçesinde toplam 50 TL istenmiştir. Bilirkişi raporunda hafta tatili ücreti hesaplanmayınca davacı vekilinin ıslah dilekçesinde, dava dilekçesindeki 50 TL"nın tamamının ulusal bayram genel tatil ücreti için istenmiş gibi kabul edilerek ulusal bayram genel tatil ücreti talep edilmiştir. Hafta tatili için dava dilekçesi ile ne kadar istendiğini açıklanmadığı için dava dilekçesinde hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti olarak ortak miktar şeklinde talep edilen 50 TL"nin 25 TL.lik kısmının hafta tatili ücreti olarak kabul edilmesi gerekir. Bu durumda, reddedilen asgari geçim indirimi ve hafta tatili ücreti toplamı; 564,01 TL +25 TL=589,01 TL olduğundan, davalı lehine 589,01 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
Diğer yandan, yeniden kurulacak hüküm sonucunda hükmedilecek miktarlar ve yeni hüküm tarihinde geçerli olarak Avukatlık Asgari Ücret tarifesi de gözetilerek taraflar bakımından hükmedilecek vekalet ücreti yeniden ele alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.