MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki asıl dava adi ortaklığın feshi ve tapu iptal tescil ile birleşen dava tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl dava davalısı ile katılma yolu ile asıl dava davacısı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Asıl davada davacı, müteahhit olduğunu, ... Kentsel Gelişim Yapı Kooperatifi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, sözleşme gereği ...’te yapı inşa edeceğini, müteahhitlik payını devretmek veya ortak almanın yasaklanması sebebiyle davalı ile resmiyette görünmemek kaydıyla 25.08.2008 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi akdettiklerini, adi ortaklık sözleşmesi çerçevesinde davalının ortaklığa koyacağı sermayeye teminat olarak adına kayıtlı bulunan ...’daki 148 Ada 6 parsel üzerinde bulunan bağımsız bölümün ½ hissesini davalıya devrettiğini, aralarında yaptıkları protokolde ihaleyle alınan iş bitiminde ve aralarında alacak borç ilişkisi kalmadığında davalının kendisine teminat amacıyla devredilen taşınmazın ½ hissesini iade edeceğinin belirlendiğini, davalının ortaklığa bu süreçte 340.020,00 TL ödediğini, 210.500,00 TL"nin ise davalıya geri ödediğini, davalının ortaklık devam ederken teminat amacıyla devraldığı taşınmazın ½ hissesine dayanarak ortaklığın giderilmesi davasını açtığını, davalının sözleşmeye aykırı davrandığını belirterek adi ortaklığın feshini, davalıya 129.520,00 TL’nin ödenmesi karşılığında, teminat amacıyla devredilen taşınmazın 1/2"sinin kendi adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı, davacının kooperatiften aldığı ihale nedeniyle kendisinden borç para istediğini, kendisinin 25.08.2008 tarihli sözleşmeye istinaden davacıya ait dairenin ½ hissesini satın alıp davacıya 350.000 Dolar ödediğini, borç ödenince dairenin ½ hissesinin tekrar davacıya iadesinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olmayıp sonuca katılmalı karz akdi olduğunu, zarara katılma zorunluluğu bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, mahkemece adi ortaklık oluştuğu kanaatine varılması halinde ise feshi gerektirecek bir husus bulunmadığından fesih talebinin reddini, davacıya verilen 229.520 TL ile dairenin ½ hissesi olarak davacıya ödenen 350.000 doların iadesini dilemiştir.
Birleşen davada ise davacı ..., ...’ın kendisine 229.520,00 TL borçlu olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık ilişkisi olduğu, davalının teminat amacıyla devraldığı taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açmasının davacıya sözleşmeyi fesih etme hakkını vermediğinden asıl davanın reddine, birleşen dosyada ise hukuki menfaat bulunmadığı gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi"nin 2011/8435 Esas ve 2012/6079 Karar sayılı ilamı ile " Sözleşme uyarınca taraflar arasında kurulan ilişkinin adi ortaklık olduğu ve davacıya ait evin yarı hissesinin ise davalının verdiği paranın teminatı olarak davalıya devredildiği anlaşılmaktadır. Adi ortaklık ilişkisi devam ederken davalı ...’ın 8.9.2009 tarihinde Ümraniye 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/689 esas sayılı davasını açarak ve Sezai’yi hasım göstererek daire hakkında ortaklığın giderilmesini istediği de sabittir. Dava konusu olayda davalı ...’ın kendisine teminat olarak verilen dairenin hissesi nedeniyle izafe-i şuyuu davası açması taraflar arasında güvensizlik yarattığı gibi, bu durum adi ortaklık sözleşmesine de aykırıdır. Bu itibarla davacı ...’nin adi ortaklık sözleşmesinin feshini istemesi haklı nedene dayalıdır. Taraflar arasındaki ortaklık, davalının dış ilişkide ortak olarak görünmediği bir iç ortaklık tarzında oluşmuştur. Bu nedenle tarafların birbirlerine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, davacı bu davada, davalının adi ortaklık sözleşmesine aykırı davrandığını ileri sürerek sözleşmenin feshini talep ettiğine göre bu talebinin ortaklığın feshiyle birlikte tasfiyesini de kapsadığının kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi, tasfiyenin de bizzat mahkemece yaptırılması gereklidir....Sözleşmede, tarafların şirket kârının paylaşımı sistemiyle ortak oldukları, davalı ...’ın koyduğu sermaye karşılığında evin %50 hissesini devir aldığı, tüm giderlerden sonra net kârın taraflar arasında eşit olarak paylaşılacağı kararlaştırıldığına göre tasfiyenin de bu hükümler nazara alınarak BK’nun 538 ve devamı hükümlerine göre ortaklığın tasfiyesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak verilen son kararında asıl davanın kabulüne, taraflar arasında 25/08/2008 tarihinde kurulan adi ortaklığın feshine, dava konusu Ümraniye, Çekmeköy, 148 Ada, 6 Parsel sayılı taşınmazda 150/6826 Arsa Paylı Tip 46-R-6 Zemin Kat 34 No"lu Bağımsız Bölümde davalı ... adına kayıtlı olan 1/2 payın iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, Mahkememiz kararı kesinleştiğinde davalı adına Anadolu Adalet Sarayı Vakıfbank şubeye bloke ettirilen 229.520,00TL"nin davalı ..."ya ödenmesine, birleşen Ümraniye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/605 Esas 2010/144 Karar sayılı dosyasında davacı ... tarafından açılan davanın hukuki menfaat yokluğundan reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-) Davacı- birleşen dava davalısının katılma yolu ile temyiz isteminin incelenmesinde;
Davacı - birleşen davalının, davalı - birleşen davacının temyiz dilekçesine karşı düzenlediği temyize cevap dilekçesinde hükme ilişkin temyiz itirazlarını ileri sürmüşse de söz konusu dilekçenin HUMK"nun 433. maddesinde öngörülen on günlük yasal süre içerisinde mahkemeye verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacı- birleşen dava davalısının katılma yolu ile temyiz isteminin REDDİNE,
2-)Davalı- birleşen dava davacısının temyiz isteminin incelenmesinde ise;
Bozma ilamı ile taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu hususu tartışmasız hale gelmiştir. Bozma ilamında, dava konusu olayda, taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunması halinde sözleşmedeki hükümlere göre, böyle bir hüküm bulunmaması halinde ise BK"nın 539.maddesindeki sıra takip edilerek tasfiyenin yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasındaki 25.08.2008 tarihli adi ortaklık sözleşmesinde; tüm giderlerden sonra net karın ortaklar arasında eşit paylaştırılacağı, inşaata ait faturalı giderler ile önceden bildirilerek ortaklardan ..."nın onayı ile fatura edilmeyen giderlerin alınacak toplam hakedişlerden düşüleceği ve net karın o şekilde hesaplanacağı, ayrıca şirkete ait SSK haricindeki tüm vergilerden ortaklardan ..."ın sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan mali müşavir ve hukukçu bilirkişilerden alınan raporda, ortaklığa konu kooperatiften asıl dava davacısının 1.077.676,88 TL hak ediş elde ettiği, asıl dava davacısının ticari defterleri incelendiğinde ortaklığa konu inşaatla ilgili olan harcamaların 1.384.674,32 TL olduğu, bu masraflardan sözleşme hükümlerine aykırı olarak eklenen ortaklığa ait olmayan masraf kalemlerinin çıkarılması ile asıl dava davacısının ticari defterlerine göre 1.292.401,02 TL giderin tespit edildiğini, bu durumda ortaklığın 214.724,14 TL zarar ettiği, asıl dava davacısının ortaklık süreci boyunca davalıya ödediği bedelin 107.000,00 TL olduğunu, davalıya ödenecek kar olmadığını, bu nedenle davalıya ödenmesi gereken tutarın 229.520,00 TL olduğunun belirtildiği, davalının ise, raporda esas alınan harcama kalemlerinin faturalandırılan ve faturalandırılmayan şeklinde ayrıma tabi tutulmadığı gibi ortaklığa konu harcama yapılıp yapılmadığının da belirlenemediği hususlarında rapora itiraz edildiği anlaşılmıştır. Mahkemece itiraza uğrayan rapor esas alınarak karar verilmiş ise de bozma ilamında belirtilen şekilde tasfiyenin TBK"nın 620. ve devamı maddelerine göre yapılmadığı anlaşılmıştır.
O halde mahkemece; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınarak, aynı kanunun 642 ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu"nun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.
Keza, aynı Yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile yukarıda belirtilen kanun maddeleri dikkate alınarak ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre aralarında inşaat mühendisinin de bulunduğu konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortak olan davacıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında mahkemece, adi ortaklığın gerçekleştirdiği işe yönelik harcama yapılıp yapılmadığının belirlenmesi amacıyla ortaklığa konu inşaatın ihale evraklarının dosyaya getirilerek asıl dava davacısı tarafından dosyaya sunulan harcama kalemleri ile karşılaştırılıp adi ortaklık kapsamında yürütülen inşaat yapım işi kapsamındaki harcamaların denetime elverişli şekilde tespit edilmek suretiyle uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekmektedir. Mahkemece; değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı- birleşen dava davalısının katılma yolu ile temyiz isteminin REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK" un 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK" un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.