MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.07.2010 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 01.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, dava konusu suyu ve yerini davalıdan 28/03/2009 tarihli senet ile satın aldığını beyanla davalının suyun kullanımına müdahalesinin men"ine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., suyun Hazineye ait olan taşınmazdan çıktığını davacının suyun tamamını kendi evine götürdüğünü, diğer tüm mahalle halkının içme suyu ve hayvanlarını sulamak amacıyla kullanmasına davacının engel olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
Davaya katılmak isteyen ..., ... ve ..."nın müdahale talepleri kabul edilerek davalı sıfatıyla duruşmalara katılmış ve davanın reddini talep etmişlerdir.
Mahkemece , dava konusu kaynak suyu ve deposunun 13.09.2007 tarihinde kesinleşen kadastro paftasında köy yolu olarak bırakılan yerde olduğu, davacı tarafın depodan aldığı su hortumunun sürekli açık tutulması halinde dahi depodaki suyun yeterli olduğu, kaynak sularında insan ihtiyacının öncelikli olduğu davacının suya müdahale edildiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 02.06.2014 tarihli, 2014/3350 Esas, 2014/7241 Karar sayılı ilamıyla; “...Dava konusu suyun genel su olduğu, genel sulardan ise, herkesin kadim ve öncelik haklarını ihlal etmemek koşuluyla faydalı ihtiyacı oranında yararlanabileceği kabul edilmektedir. İçme suyunun kullanma suyuna göre öncelikli bulunduğu hususunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davalı ise keşifteki beyanında dava konusu çeşmeyi hayır amacıyla yaptığını, davacının buradan kendi evine su götürmesi sonucu içme suyu kalmadığını bu yüzden bazen davacının evine giden suyun çıkışını kapatarak suyun gitmesini engellediğini beyan etmiştir.
Yapılan keşifte suyun debisi tespit edilmekle birlikte, davacının ihtiyacı olan suyu karşılayacak başka kaynakların durumu tam olarak tespit edilip karşılaştırması yapılmamıştır.
Bu itibarla mahkemece öncelikle davacının dava konusu sudan günlük ne kadar zorunlu içme suyu ihtiyacı olduğu kesin olarak saptanmalı, içme suyu ihtiyacından artan sudan bölgede otlayan hayvanların içme suyu ihtiyacını karşılayacak bir düzenek tesisi ve davacının ihtiyacından fazlası bakımından istifadesi için bilirkişi vasıtasıyla su rejimi kurulmalı, davacının ihtiyacı olan su tespit edilmeli, davalının keşifteki açık beyanı karşısında suya elattığı anlaşıldığından kurulan su rejimi dikkate alınarak elatmanın önlenmesine karar verilmelidir.
Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davalının eyleminin ispatlandığı, içme suyu ihtiyacını başka türlü karşılaması mümkün olmadığı gerekçesiyle davacının genel su olarak tabir edilen suyu kullanmasına engel olan davalıya yönelik açmış olduğu davasının kabulüne, kadastro çalışmalarında yol olarak bırakılan yerde kalan su deposuna yönelik davacının evine giden çeşme çıkışını kapatmak suretiyle davalının vaki müdahalenin men"ine karar verilmiştir.
Hükmü, davalılardan ... temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., ... Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; dava konusu suyun bilirkişilerce yapılan araştırma ve inceleme sonucu genel su olduğu anlaşılmış, mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde gereği yerine getirilmemiştir.
Bu itibarla mahkemece öncelikle davacının dava konusu sudan günlük ne kadar zorunlu içme suyu ihtiyacı olduğu kesin olarak saptanmalı, içme suyu ihtiyacından artan sudan bölgede otlayan hayvanların içme suyu ihtiyacını karşılayacak bir düzenek tesisi ve davacının ihtiyacından fazlası bakımından istifadesi için bilirkişi vasıtasıyla su rejimi kurulmalı, davacının ihtiyacı olan su tespit edilmeli, davalının keşifteki açık beyanı karşısında suya elattığı anlaşıldığından kurulan su rejimi dikkate alınarak elatmanın önlenmesine karar verilmelidir.
Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 12.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.