KARAR DÜZELTME
İTİRAZ

Kırıkkale 3. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 26/03/2015 tarih ve 2014/648 esas, 2015/234 karar sayılı kararıyla hırsızlık suçunun sanığı ..."nin 5237 sayılı TCK."nın 142/2-h, 35, 62 ve 53 maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu mahkumiyet hükmü sanık ... ve müdafii tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmekle, Dairemizin 29/05/2019 gün ve 2018/15398 Esas, 2019/9375 Karar sayılı kararı ile sanık yönünden suça konu cüzdanın ve içindeki paraların değerinin tespit edilerek, sonucuna göre suç tarihindeki brüt asgari ücretin onda birinden az olduğunun anlaşılması hâlinde, sanık hakkında değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanması gerekip gerekmeyeceğinin gözetilmemesi, ...” gerekçesiyle oybirliğiyle bozulmasına karar verildiği, bu karara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28/06/2019 tarih ve 2 - 2015/157161 sayılı yazısı ile özetle, "suç tarihindeki brüt asgari ücretin onda birinden az olduğunun anlaşılması" şeklindeki gerekçenin ilâmdan çıkarılarak, Kırıkkale 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 26/03/2015 tarihli, 2014/648 esas, 2015/234 karar sayılı hükmünün ilâmdaki diğer gerekçeyle BOZULMASI ile yetinilmesine karar verilmesi, yönünde karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine dosya Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK"nın 145. maddesinin koşulları ve değer azlığının belirlenmesine ilişkin kriter oluşturulup, oluşturulmaması hususundadır.
Mal varlığına karşı suçlardan en önemlisi olan hırsızlık suçlarında kanun koyucu “suç konusunun önem ve değeri”ni, TCK’nın 61. maddesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınan yedi kriterden birisi olarak kabul etmekle yetinmeyip, aynı Kanun’un 145. maddesinde “değer azlığı”nı daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul etmiş, hatta daha da ileri götürerek, bazı ilâve koşulların varlığı hâlinde bir cezasızlık nedeni olarak kabul etmiştir.
TCK"nın “Malın değerinin az olması” başlıklı 145. maddesinde,
“(1)Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.
Gerekçede ise,
“Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Bilindiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği tarihte hırsızlık suçlarının temyiz denetimini yapan Daire tarafından;
TCK"nın 145. maddesinin uygulanması bağlamında, değerin az olması koşuluna ilâveten, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ... alma hâlinde değer azlığı indirimi yapılabileceği görüşü benimsenmiştir.
Uygulamada ortaya çıkan sorunları bir kaç örnekle açıklamak gerekirse, hiçbir sebep yokken insan öldürme gibi en ağır suç işleyen bir fail hakkında TCK’nın 62. maddesi uygulandığı taktirde verilen ceza 25 yıl hapistir.
Buna karşılık bir apartmanın içindeki beş ayrı dairenin önünden gece vakti 20’şer lira değerinde birer çift ayakkabı çalınması halinde, yalnızca hırsızlık suçlarından verilen ceza TCK’nın 62. maddesine uygulasak bile; faile verilecek ceza beş (5) kez 6 yıl 3 ay, yâni, toplam 30 yıl 15 ay hapis cezası olmaktadır.
Hiçbir hukukçu, hırsızlık suçuna tatbik edilen bu cezaların orantılılık ve hakkaniyet ilkelerine uygun olduğunu iddia edemez.
Öte yandan değer azlığına ilişkin objektif bir ölçüt belirlenip açıklanmadığı için, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın değeri olarak 50 lira, bir mahkeme tarafından az kabul edilmezken bir diğer mahkeme aynı tarihte işlenen suçun konusunu oluşturan eşyanın değeri olan 150 lirayı az kabul edip indirim yapabilmektedir.
Birkaç yıl bu görüş uygulandıktan sonra, koşullar biraz yumuşatılsa da bu içtihat 2011 yılında Dairemizin faaliyete geçmesine kadar uygulandı.
Yargıtay 13. Ceza Dairemize göre;
Y.C.G.K."nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, “... daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma görüşünün, TCK."nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.”
TCK"nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdâs edilemez.
Hâkim indirim oranını TCK"nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.
TCK."nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasasının 141/3, 5271 sayılı CMK"nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapılmalıdır.
Öte yandan hâkim, TCK"nın 145. maddesiyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.
Açıkladığımız bu gerekçelerle Dairemiz kural olarak, TCK’nın 145. maddesinde, malın maddi ve objektif değerinin esas alınması gerektiğini kabul etmektedir. Bu manada Dairemize göre, örneğin mağdura çok sevdiği bir arkadaşının hediye etmesi nedeniyle mağdurun çok değer verdiği, ancak maddi değeri az olan taşınır bir mal hırsızlık suçunun konusu olmuşsa bu durumda da değer azlığı indirimi yapılmalıdır.
Aynı şekilde, mağdurun iş ve gelir durumu, yaşadığı çevre koşulları gibi subjektif durumlar 145. maddenin uygulanması bakımından sanık aleyhine değerlendirilmemelidir.
“Değer azlığı ölçütü”nün belirlenmesi sorununa gelince;
Dairemize göre; 6545 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 28.06.2014 tarihine kadar işlenen hırsızlık suçlarında yüz(100) liraya, 28.06.2014’ten sonra işlenen suçlarda ise; suç tarihinde geçerli olan brüt asgari ücretin onda birine(1/10) kadar miktar az olarak kabul edilmiştir.
Böyle bir miktarın belirlenmesi, kanun koyucunun yerine geçip kural koymak değil, tam tersine kanun koyucunun Yargıtay"a yüklediği, uygulama birliğini ve adalette istikrarı sağlamak amacıyla içtihat oluşturma görevinin yerine getirilmesidir.
5237 sayılı TCK"nın TBMM görüşmeleri sırasında, uygulama farklılığının önüne geçilebilmesi için 145. maddenin daha belirgin koşulları içermesi gerektiğinin ifade edilmesi üzerine, TBMM Adalet Komisyonu ve Yargıtay Üyesi sayın ...; “Efendim Yargıtay’ın bir fonksiyonu da Türkiye genelinde uygulama birliğini sağlamaktır. Şimdi, ben sayın hocalarımın, ... Beyin ve sayın milletvekilinin değerlendirmelerine aynen katılıyorum. Şimdi burada, değerin azlığı konusunda sayın savcı arkadaşım, Türkiye’de değişik uygulama olabileceği endişesinden bahsetti; ancak, böyle bir endişeye bence yer yok; çünkü, Yargıtay, içtihatlarıyla, her sene bu değer azlığının ne olabileceğini belirler, bir ölçü olarak bunu tayin eder. Kaldı ki, bugünkü uygulamaya da böyle bir yasa metni rahatlık sağlar ve uygulamada bir zorunluluğu gidermiş olur. Bu nedenle (maddenin) böyle kalmasında büyük yarar olduğu kanaatindeyim ” demiştir.
Madde görüşmelerden sonra değiştirilmeden kabul edilmiştir.
(Ancak belirtmek gerekirse, 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesine, 08.07.2005 tarihli RG’de yayımlanan 5377 sayılı Kanunla, “gibi,” ibâresinden sonra gelmek üzere “suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak,” ibâresi eklenmek suretiyle, mevcut hâlini almıştır. Bu ilâvenin fıkranın baş kısmına değil de, cezasızlık hâline ilişkin bölümüne yapılması bilinçli bir tercihin sonucu olup, değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçilecek ise, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurulmalıdır.)
Elbette 5237 sayılı TCK’nını 145. maddesi, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinin birebir karşılığı değildir. Ancak; 765 sayılı TCK döneminde, aynı Kanunun 522. maddesine göre, Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesi ve 219. maddesine göre 5. Ceza Dairesi ve 1918 sayılı Kanuna göre 7. Ceza Dairesi, her yıl hangi miktarların, “pek hafif”, “hafif” veya “pek fahiş” olduğunu belirlerken, kanun koyucunun yerine geçip kural koymamış, yalnızca içtihat yoluyla uygulama birliği ve adalette istikrarı sağlama görevini yerine getirmiştir.
2011 yılından bu yana hırsızlık suçlarının temyiz incelemesini yapan Dairemizin, aynı görevi ifa eden diğer Daireler gibi, değer azlığı konusunda bir ölçüt belirlemesi ve bunu kararlarında açıklamasının doğal ve gerekli olduğunu düşünmekteyiz.
Esasen, Dairemizin karar düzeltme(itiraz) konusu yapılan işbu kararında belirtilen “Suç tarihindeki brüt asgari ücretin onda biri” ölçütü, daha önce hiçbir Yargıtay kararına dercedilmemiş olmakla birlikte, 2016 yılı başlarında, hırsızlık suçlarının temyiz incelemesiyle görevli, Yargıtay 2., 13., 17. ve 22. Ceza Daireleri çoğunluğunun ortak düşüncesiyle uygulamada birliği ve adalette istikrarı sağlamak amacıyla belirlediği objektif bir ölçüt olup, Yargıtay olarak her yıl değer azlığı miktarlarını yeniden belirlemek yerine, kamu, işçi ve işveren temsilcilerinin birlikte, ekonomik ve bilimsel verilere göre her yıl yeniden belirlediği, suç tarihinde geçerli olan brüt asgari ücretin onda birinin esas alınması görüşü benimsenmiştir.
765 sayılı TCK’nın 522. maddesinin uygulanması kapsamında, hırsızlık suçlarının temyiz denetimini yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 2005 yılında dahi 500 liraya kadar olan suç konusunun değerini “pek hafif” olarak kabul etmişken, “suç tarihinde geçerli olan brüt asgari ücretin onda birine kadar değer”in; 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesi bağlamında “değer azlığı” ölçütü olarak benimsenmesine karşı çıkılması, gai(amaçsal) bir yorum değildir. Zira; kanun koyucu bu maddede yaptığı düzenlemeyle, değer azlığı mevcut ise; kural olarak hâkimin verilecek cezada indirim yapmasını, suçun işleniş şekli ve özelliklerine göre gerekirse, büsbütün ceza vermekten vazgeçmesini öngörmektedir.
Dairemize göre; cezada orantılılık ve hakkaniyet yalnızca değer azlığı yönünden değil, ... çokluğu yönünden de dikkate alınmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz ettiği bu kararımızda ifade edildiği üzere; cezada orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri ile uygulama birliğini ve adalette istikrarı sağlamak maksadıyla hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı ilgili olarak Dairemizce benimsenen kriterler aşağıdaki gibi özetlenebilir :
1-Kural olarak değer azlığı söz konusu ise, TCK’nın 145. maddesi uyarınca mâkul oranda bir indirim yapılmalıdır. Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Dairemiz ve diğer görevli Daire kararları uyarınca, nüfus cüzdanı, ehliyet, pasaport, sınav belgesi, araç plakası, kredi ya da bankamatik kartı ve benzeri şeyler hırsızlık suçunun konusu olduğu taktirde, fiziki (maddi) değer dışında, bunların yeniden temini için mağdur tarafından harcanacak olan emek ve mesai vs. göz önüne alınarak değer azlığı indirimi uygulanmayacağı görüşü benimsenmiştir. Bu örnekler dışında da mahkemece, kabul edilebilir gerekçelere dayanmak suretiyle değer azlığı söz konusu olmasına rağmen cezada indirim yapılmayabilir.
2-Suç tarihinde yürürlükte olan brüt asgari ücretin onda birine (1/10) kadar olan değer az kabul edilebilir. Zira bu miktar, sabit ve durağan değil, günün ekonomik koşulları ve bilimsel verilere gör her yeniden belirlenen toplumsal bir uzlaşı ile tespit edilen değşken orandır.
3-Mükerrer değerlendirme yasağı vb. ilkelerin ihlâl edilmemesi ve değerin az olması koşuluyla, suçun işleniş şekli ve özellikleri dikkate alınarak büsbütün ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Bu konuda Dairemizin görüş ve uygulamalarından da kısaca birkaç cümle ile bahsetmek istiyoruz.
Örneğin Dairemiz; TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen özel zorunluluk hâli dışında, konut veya iş yerine giren failin bir miktar yiyecek çalması ya da olay mahallinde yemesi hâlinde veya fakirlik ilmühaberi ibraz eden ve verem olmasından dolayı iyi beslenmesi gereken çocuğu için, marketten 25-30 liralık muz ve benzeri gıda maddesi çalan faile TCK’nın 145. maddesi uyarınca ceza verilemeyeceğine hükmetmiştir.
4- Teşebbüste, 765 sayılı TCK dönemindeki gibi, madde metnine göre otomatik olarak değer azlığı indiriminin uygulanması mümkün olmamakla birlikte, özgüleme varsa ve bu özgülenen değer az ise, bu durumda da değer azlığı indirimi uygulanabilir.
Açıklanan nedenlerle;
Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28/06/2019 tarih ve 2-2015/157161 sayılı karar düzeltme istemi yerinde görülmemiş olduğundan talebin REDDİ ile 5271 sayılı CMK’nın 308/2. fıkrası uyarınca Dairemizin 29/05/2019 gün ve 2018/15398 Esas, 2019/9375 Karar sayılı sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik kararı ile ilgili karar düzeltme talebini incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 02/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.