MAHKEMESİ : ...ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tespit davası sonunda, yerel mahkemece davalılar ... ... hakkındaki tenkis isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.03.2018 ... günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Avukat ..., davacı ..., davacı ... ile temyiz edilen davalı ... vekili Avukat ..., davalılar ... .... Vekili Avukat ... Türk, davalı ... ... (Demirbağ) geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin ve asillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, 339 ada 318, 511 ada 21, 142, 168 ve 739, 199 ada 40 ve 41 parseller (daha sonra bu iki parsel 44 parsel olarak birleştirilmiş), 260 ada 9, 2716 ada 27, 28 ve 2780 ada 1 parsel sayılı taşınmazların bedellerinin mirasbırakanları ... Demirbağ tarafından ödenerek satın alındığını, ancak davalılar adlarına tescil edildiğini, bu işlemlerin mirastan mal kaçırma ve saklı payları ihlal etmek amacı ile muvazaalı olarak yapıldığını ileri sürerek, dava konusu taşınmazların davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile payları oranında adlarına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar ... ... , dava konusu taşınmazları bedellerini ödemek suretiyle satın aldıklarını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Davalı ..., dava konusu tüm taşınmazların bedellerinin muris tarafından ödendiğini ancak tapuda kendisi ve diğer davalılar olan erkek kardeşleri tescil edildiğini belirterek davayı kabul etmiştir.
Mahkemece,tapu iptal tescil talebinin reddine, ... Şahin hakkındaki tenkis talebinin reddine, diğer davalılar yönünden tenkis talebinin kabulüne dair verilen karar 2.Hukuk Dairesince, “Mirasbırakan ... Demirbağ’ın davalılara temlik ettiği herhangi bir taşınmaz bulunmamaktadır. Toplanan delillerden davanın konusunu oluşturan, tenkise tabi taşınmazların üçüncü kişilerden alındığı ancak bedellerinin muris tarafından ödendiği anlaşılmaktadır.Tenkis hesabının da bedele hasren yapılması gerekmektedir. Mirasbırakan 1988’de ölmüştür. Davalıların taşınmazları alırken, muris tarafından verilen paranın miktarının gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak tesbit edilmesi, bu tarihten mirasın açıldığı tarihe kadar geçen zaman içerisinde paranın satın alma gücündeki değişikliklerin hesaplanması ve bulunacak değerin tenkis hesabına esas alınması zorunludur. (HGK. 30.11.2005 gün 2005/2-581 esas 672 sayılı kararı ) Bu itibarla yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.Tenkiste saklı pay tamamlanıncaya kadar öncelikle ölüme bağlı tasarruflardan bunun yeterli gelmemesi halinde en son tarihli olandan başlanarak öncesine doğru olmak koşuluyla sağlararası tasarruflar hakkında uygulanır. ( 743 sayılı M.K. md. 512 ).... ... Tepeören Köyü 4. pafta, 739 parsel sayılı taşınmaz 1.2.1979 tarihinde satın alınmıştır. 743 sayılı Türk Kanuni Medenisinin 512. maddesi gereğince bu taşınmazla ilgili tenkis hesabı yapılıp sonucuna göre davalıların sorumlu tutulması gerekirken, daha önce satın alınan ... ilçesi ... köyünde bulunan 142 parsel sayılı taşınmazın tenkise tabi tutulması ve bu şekilde yanlış yöntem izlenmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davalılar...... hakkındaki tenkis davasının kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararına uyulmuş olmakla kazanılmış hak (usûli müktesep hak) kuralı uyarınca bozma kararında gösterilen şekilde inceleme yapılarak belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verilmesi zorunludur. Bu hususun kamu düzeniyle ilgili olduğu tartışmasızdır.
Ne var ki; mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi, bozmada işaret edilen hususlarda alınan 16.02.2012 tarihli bilirkişi raporunda (hükme esas alınan) belirtilen eksiklikler giderilmeksizin neticeye gidildiği anlaşılmaktadır.
Şöyle ki; hükme esas alınan söz konusu bilirkişi raporunda her davacının saklı payına yapılan tecavüz tutarı 413.51 TL olarak belirlendikten sonra, sabit tenkis oranı belirlenmiş ve daha sonra 11.11.1994 tarih ve 4/4 sayılı İçtihadı birleştirme kararı uyarınca mahkemenin sabit tenkis oranına göre davalılara kazandırılan malların bölünüp bölünemediklerinin araştırılması, sonucuna göre seçimlik hakkın kullandırılması gerektiği belirtilmesine rağmen bu hususlarda araştırma yapılmamıştır.
Hal böyle olunca; hükmüne uyulan önceki bozma kararında değinilen hususlar gözetilerek ve hükme esas alınan 16.02.2012 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca araştırma yapılarak hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilip bulunan miktarın tenkisine karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacıların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.