Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2012/29184 Esas 2013/4572 Karar Sayılı İlamı

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
6100 sayılı HMK nın 305. maddesinde hükmün yeterince açık olmaması veya icrasında tereddüt uyandırması ya da birbirine aykırı fıkralar içermesi durumunda taraflardan her birinin hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Anılan yasal düzenleme karşısında halen yürümekte olan bir icra takibinde tavzihle taraf değiştirilemez.
Yine iki veya daha fazla işletmenin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. BK"nun 520. maddesinde de açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmadığından ortaklar ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte haraket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mü1kiyeti kuralları gereği (BK m.534, TMK 702) gereğince bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte haraket edilmesi gerekir.
Somut olayda  şikayetçinin ortaklarından biri olduğu adi ortaklık borçlu olarak gösterilip genel haciz yolu ile yapılan takip kesinleştikten sonra alacaklı tarafından 10.09.2012 tarihinde icra  müdürlüğüne tavzih talebinde bulunularak  adi ortak girişimi oluşturan her iki şirketin ayrı ayrı gösterilmek sureti ile takip üzerinden gerekli düzletmenin yapılması ile ayrı ayrı tebligat çıkarılması talep edilmiş talep icra müdürlüğünce kabul edilmiştir. Şikayetçinin   borçlu  tarafın adi ortaklık olması ve taraf ehliyeti olmadığı iddiası ile takibin iptaline yönelik talebi ise  mahkemece borçlu tarafından aynı icra dosyasında yeniden bir takip talebinde bulunduğu ve ilk takip talebinde şikayetçinin borçlu olarak gösterilmemesi nedeni ile kendisine ödeme emri tebliği yapılmamasını şikayet hakkı bulunduğu belirilerek ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir. Ancak az yukarıda da belirtildiği üzere tavzih yolu ile borçlunun değiştirilmesinin mümkün olmaması ve adi ortaklığa karşı yürütülen icra takibinin adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmaması nedeni ile iptali gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması isabetsizdir.
SONUÇ  : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.