5. Ceza Dairesi 2015/13417 E. , 2017/3820 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İhale yetkilisi olan sanıkların, 28/04/2005 günü açık usül ile yapılan hizmet alım ihalesinde, yaklaşık maliyet tutanağında 30.000 çekimlik MR cihazı ve 35.000 çekimlik Spiral Tomografi cihazı hizmet alımı yazmasına karşın, ihale ilanında ve idari şartnamede 90.000 çekimlik MR cihazı ve 105.000 çekimlik Spiral Tomografi cihazı hizmet alımı yazıldığı, söz konusu ihaleye teklif veren iki isteklinin de farklı çekim miktarları üzerinden teklifte bulundukları, dolayısıyla bahse konu belgelerdeki bu çelişkili ve mevzuata aykırı düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerini engellediği ve ihaleye katılımı azalttığı, yine idari şartnamenin 7.3.8 maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin % 25"inden az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin sunulması istenildiği ve 7.4 maddesinde, benzer iş olarak radyolojik tetkik yapıldığına dair işlerin kabul edileceği belirtildiği, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, “İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz.” hükmü yer aldığı halde ihale üzerinde bırakılan Ultra Görüntüleme Merkezi A.Ş. ve ... Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinde, özel ortak olan ... firmasına ait iş deneyim belgesinin sunulmadığı, dolayısıyla adı geçen isteklinin teklifinin yönetmeliğin yukarıda zikredilen hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihalenin bu firmaya verildiği keza aynı ihalede ikinci istekli olan ... Tic. Ltd. Şti."nin teklifinde özel sektöre yapıldığı belirtilen bir işe ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, ancak belge ekinde fatura suretleri yer aldığı halde bu işe ait sözleşme yer almadığından, söz konusu firmanın sunduğu bu belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabulü mümkün olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği halde teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği sabit olmakla bu şekilde gerçekleştirilen eylemlere bağlı olarak 24/02/2012 tarihli bilirkişi raporunda anılan ihalenin Kamu İhale Kurumu kararıyla iptal edilmesi nedeniyle kamu zararının bulunmadığının belirtilmesi karşısında, ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı 6459 sayılı Yasayla değişik TCK"nın 235/2-a, 235/3-b maddelerindeki düzenlemeler üzerinde durularak, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Yüklenen suçu TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 19/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
