Mahkemesi :İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :17.07.2014
Numarası :2013/191-2014/271

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat A..D.. geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli bakiyesinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine ve %20 (20.323,00 TL) kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
İİK"nın 67/2. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasında, alacaklı takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse, diğer tarafın istemi üzerine %20"den aşağı olmamak üzere tazminat ile mahkum edilir. Somut olayda mahkemece her ne kadar davalı lehine “kötüniyet tazminatına” hükmedilmiş ise de, İİK"nın yukarıda anılan madde hükmü gereğince alacaklının takibinde haksız olması yanında, ayrıca takibinde kötüniyetli olduğunun saptanması halinde, ancak borçlu lehine “kötü niyet tazminatı” hükmedilebilmektedir. Davacının iddiası sübut bulunmadığından dolayı davası reddedilmiş ise de “kötü niyetle takip yaptığı” ispatlanmış değildir. Bu durumda mahkemece davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2. bendinde yer alan “%20 (20.323,00 TL) kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” cümlesinin karar metninden çıkartılarak yerine, “Davalının şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına ve kararın değişik bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I O Y -

Davacının aynı sözleşmeyi aynı tarihte hem davalı A.. D... Mekanik Lojistik İnş. San. Ltd. Şti. ile, hem de dava dışı Taştim Elek. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı, ancak davalı A..D..Mekanik Lojistik İnş. San. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin yürürlüğe konulmadığı, dava dışı Taştim Elek. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan sözleşmenin yürürlüğe konulduğu, zira davacı tarafından iş bedeli faturasının dava dışı Taştim Elek. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında kesildiği, davacıya kısmi ödemelerin de dava dışı T.. Elek. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Davacının davalı A..D.. M.. L.. İnş. San. Ltd. Şti. ile olan sözleşmesi yürürlüğe konulmadığına göre davalı hakkındaki davanın akdî ilişkinin bulunmaması, diğer bir ifadeyle taraf sıfatı yokluğundan (husumetten) reddedildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 7. maddesi uyarınca davalı yararına maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken vekâlet ücretinin nispi olarak takdir ve tayini doğru olmamıştır. Kararın vekâlet ücreti yönünden de düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun görüşlerine iştirak etmiyorum.