Mahkemesi : Mersin 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 20/02/2013
Numarası : 2012/625-2013/143

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı işyerinde hasta kayıt bölümünde çalışmakta iken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek diğer işçilik alacakları ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı, davacının iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-h maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-h maddesi uyarınca davacıya yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle işverence haklı nedenle feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.
İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.
1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.
İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.
İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.
İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.
Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.
Somut olayda davacının iş akdinin 10.05.2011 tarihli yazı ile “11.10.2010 - 26.11.2010 - 30.11.2010 - 23.12.2010 - 09.05.2011 tarihlerinde tutulan 5 tutanak ta görüldüğü üzere yapmakla ödevli olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmadığı için İş Kanunun 25/2-h maddesi uyarınca feshedildiği” belirtilmiştir.
Dosyada bulunan 11.10.2010 tarihli tutanağın nöbet defterini yazmadığı, 23.12.2010 tarihli tutanağın yanlış kayıt yaptığı için, 30.11.2010 tarihli tutanağın hastaya tıbbi tedavi uygulamaya kalktığı için, 26.11.2010 tarihli tutanağın ise tıbbi müdahele girişiminde bulunduğu için düzenlendiği görünmektedir.
Yine, feshe dayanak yapılan 09.05.2011 tarihli tutanağın ise danışma servisinde mesai saati içinde görev yerini terk ettiği, 01.45-02.15, 02.170-3.12, 03.13-.03.47 ve 03.49- 06-13 saatleri arasında televizyon seyredip ışıkları kapatıp koltukların üzerine battaniye sererek uyuduğu, görevi ile ilgili olmayan servislere gittiği için düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacının 09.05.2011 tarihindeki nöbetinde uyuma ve diğer davranışları hususunda güvenlik kamerası görüntülerinin olduğu CD ‘de dosyaya sunulmuştur.
Davacının 09.05.2011 tarihinden yaklaşık 6 ay ve öncesine ait davranışları nedeni ile savunması alınıp işlem yapılmadığı gibi söz konusu eylemler 4857 sayılı Kanunu 25/II-h maddesi anlamında hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar ettiğini kabule uygun davranışlar da değildir.
Davacının sabit olan 09.05.2011 tarihli gece çalışması esnasında uyuması ise yaptığı işin niteliği (hasta kayıt elemanı olarak çalıştığı) dikkate alındığında 4857 sayılı Kanunu 25/II-h maddesi anlamında hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etme olarak değerlendirilemeyeceği gibi, işin güvenliğini tehlikeye düşürecek nitelikte de değildir. Davacının bu eylemi geçerli fesih sebebi oluşturur ise de haklı fesih sebebi olarak değerlendirilmesi doğru değildir. Bu durumda işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğu dikate alınarak kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 30.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.