Mahkemesi :Isparta 1. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :16.09.2014
Numarası :2012/95-2014/480

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat U..O.. geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vâki itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatının hüküm altına alınması istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili, dava dışı iş sahibi belediyenin olduğu D..D.. Deşarjı işinin davalı yüklenicinin üstlendiğini, müvekkilinin ise taşeron olduğunu, taşeron sözleşmesinde belirlenen işlere ek olarak %20 fark artışı ile Kuşadası Belediyesi"nin isteği üzerine ilave işler yapıldığını, ilave işler için sözleşme yapılmadığını, yüklenici davalının işin tamamını müvekkili taşeron firma ile tamamlayıp belediyeye teslim ettiğini ve hakediş bedelinin davalıya ödendiğini, %20"lik artış sebebiyle sözleşmenin yapılan işlerden dolayı davalıdan 80.250,65 TL alacağı bulunduğunu, ödenmemesi üzerine, takip başlattığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı vekili ise, iddia edildiği gibi fazla iş yapılmadığını, davacının sözleşme gereğince yapması gereken işleri de ya eksik ya da gecikmeli olarak yaptığını, sözleşmede keşif artışından kaynaklanan artışın davacıya ödeneceğine dair bir hüküm de bulunmadığını, davanın reddine ve kötüniyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 15.04.2014 tarihli rapor ile 23.10.2013 tarihli rapor dikkate alınarak ispat edilemeyen davanın reddine ve %40 kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık imzalandığı 22.06.2009 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser" sözleşmesi olup, davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Asıl iş sahibinin belediyenin olduğu taşeron sözleşmesinde, Kuşadası Merkez Derin Deniz Deşarjı Tadilatı işinin yapımının taşeron tarafından üstlenildiği ve götürü bedel olarak 402.000,00 TL"nin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Asıl iş bedeli konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık iş artışı nedeniyle davacının davalıdan bir alacağı bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmede davalının belediyeye karşı yükümlendiği iş nedeniyle 402.000,00 TL bedelle yapımının devredilip işin %20 keşif artışıyla tamamlanarak iş sahibi belediyeye teslim edildiği Belediye Başkanlığı"nın 13.05.2011 tarihli cevabi yazısından anlaşılmaktadır. Davada %20 artış bedelinin ödenmediği belirtilerek yapılan takibe itirazın iptâli istenmektedir. Davalı kesinleşen ilâmla davalının alacağını tahsil ettiğini savunmuştur. Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/76 Esas ve 2011/279 Karar sayılı dosyasında yapılan incelemede davacının sözleşme bedelinden bakiye alacağını dava ettiği, sonradan yaptırılan ek işlerin parasının da henüz ödenmediğini beyan ettiği, bu haliyle ek işler bedelinin saklı tutulduğu, bir başka anlatımla hesabın kesinleşmediği ortadadır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde de, iş sahibi belediyenin cevabi yazılarında, yine belediyece düzenlenen 3 nolu kesin hakediş içeriğinden fazla işler bedelinin davalıya ödendiği açıktır. Bu nedenle davalı da fazla işleri başkasına yaptırdığını usulen kanıtlayamadığından davanın sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK."nın 413. maddesi hükmünce değerlendirilerek alacağın vekâletsiz işgörme hükümlerine göre tahsil istemi olduğu kabul edilmelidir.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; %20 sözleşme dışı imalât bedelinden alacağın bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle hesaplattırılmalı, davacının davalıyı da temerrüde düşürdüğü tarih dikkate alınarak faiz alacağı da saptanmalı, alacak hesaplamayı ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkâr tazminatı istemi reddedilmelidir.
Kabule göre de, davacının kötüniyeti kanıtlanamadığı halde kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulması da kabul şekli bakımından doğru görülmemiştir.
Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.