Davacı H.. D.. ile davalı E.. U.. arasındaki davadan dolayı Akçakoca Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 26.12.2012 gün ve 2008/356-2012/609 sayılı hükmü onayan Dairemizin 26.05.2014 gün ve 2013/4640-2014/3598 sayılı ilâmı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklandığı iddia olunan iş bedeli alacağının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
Yapılan yargılama sonunda mahkemece, HMK"nın 200. maddesi uyarınca davacının akdî ilişkinin varlığını yasal ve yazılı delillerle kanıtlamakla yükümlü olduğu, fatura tanzim ve tebliğinin tek başına akdî ilişki kurulduğunun kanıtı olamayacağı, yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge sunulmadığından ve karşı tarafın onayı bulunmadığından akdî ilişkinin varlığının tanık delili ile kanıtlanamayacağı, davalının teklif edilen yemini de eda ettiği, akdî ilişkinin kanıtlanamadığı gerekçeleri ile dava reddedilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce onanmış, bu kez davacı vekili tarafından onama ilâmına karşı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili 26.1.2009 tarihli cevap dilekçesinde, dava konusu villanın PVC işleriyle ilgili olarak davacı ile davalı arasında yazılı veya sözlü olarak yapılmış bir eser sözleşmesi bulunmadığını, inşaatın PVC dahil tüm işlerinin davalı tarafından sözlü anlaşma ile dava dışı yüklenici F..A.."a verildiğini, PVC imalâtına ait ödemelerin de dava dışı yükleniciye yapıldığını, davacının dava dışı yüklenicinin taşeronu olup, ancak akidine karşı talepte bulunabileceğini, davalıdan bir talepte bulunamayacağını savunarak davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddini istemiş ise de; davalı vekili sonradan verdiği 14.02.2011 tarihli ve 28.2.2011 havale tarihli dilekçesinde, dava dışı yüklenici ile PVC konusunda bir sözleşmelerinin bulunmadığını, yani davalı ile dava dışı yüklenici arasındaki eser sözleşmesinin dava konusu PVC imalâtını kapsamadığını kabul ve ikrar etmiştir. Davalı asıl E.. U.." da teklif edilen yemini hakim huzurunda eda ederken, "Yemine konu olan A.M.. İnş. Tur. Gıda Hayv. Nak. San ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarında anlaşma
olmadığını, söz konusu imalât bilgisi dışında yapıldığı için teslim almadığını, bu şirket yetkililerince önerilen davacı ile görüşmediğini, aralarında yazılı sözleşme de bulunmadığını, model beğenmediğini, projelerde değişiklik de yapmadığını bu nedenle borcu bulunmadığını" beyan etmiştir.
Dava konusu imalât, davalı ile dava dışı yüklenici arasındaki sözleşmenin kapsamı dışında kaldığına ve herhangi bir engellemeyle karşılaşılmadan davacı tarafından yerinde fiilen yapıldığına göre, taraflar arasında akdî ilişkinin kurulduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin akdî ilişkinin kanıtlanamadığına dair gerekçesi dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
Dosya kapsamından, davalının dava konusu imalâtı kalite yönünden uygun bulmayarak söktürüp depoya kaldırdığı anlaşılmaktadır. Davalı bu davranışı ile dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 360. maddesinde sayılan seçimlik haklardan “sözleşmeden dönme” hakkını kullanmıştır. O halde taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu imalâtın iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına aykırı olup olmadığı, iş sahibinin eseri kabulden imtina edip edemeyeceği,eserdeki kusurlar yukarıda belirtilen derecede önemli değilse bu kusurlar nedeniyle iş bedelinden ne miktar tenzilat yapılması gerektiği, yani davacının ne miktar alacağa hak kazandığı noktasında toplanmaktadır. Yanlar arasında yazılı olarak yapılmış bir sözleşme bulunmadığından dava konusu imalâtın kalite ve nitelik yönünden sözleşme şartlarına uygun olup olmadığının BK"nın 70. maddesindeki ölçütlere göre belirlenmesi, bedelinin de BK"nın 366. maddesi uyarınca mevcut durumu dikkate alınarak (varsa eksik ve kusurları tenzil edilerek) işin yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerekir.
O halde mahkemece yapılacak iş, dosyadaki raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/23 D. iş sayılı tespit dosyası ile davalı yanca sunulan CD görüntüleri de değerlendirilmek suretiyle ek rapor alınarak, davalı tarafından kabul edilmeyerek sökülüp depoya kaldırılan imalâtın kusurlu ya da sözleşme şartlarına aykırı olup olmadığı, varsa bu kusur ve sözleşmeye aykırılıkların eserin reddini gerektirecek nitelikte mi, yoksa bedelden indirim yapılmasını gerektirecek nitelikte mi olduğunu açıklığa kavuşturmak, imalâttaki kusur ve aykırılıklar eserin reddini gerektirecek derecede önemli ise davacının herhangi bir bedele hak kazanamayacağı, davalının seçimlik hakkını sözleşmeden dönme yönünde kullanmasının yerinde olduğu kabul edilerek davayı reddetmek, imalâtta kusur ve aykırılık bulunmadığı ya da kusur ve aykırılıkların yukarıda belirtilen derecede önemli olmadığı durumda ise seçimlik hakkın bedelden indirim yapılması yönünde kullanılması gerektiği kabul edilerek dava konusu imalâtın bedelini BK"nın 366. maddesi uyarınca imalâttaki kusur ve aykırılıklar dikkate alınıp tenzil edilmek suretiyle işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlemek, davacının Akçakoca Noterliği"nden gönderdiği 16.06.2008 tarihli 3191 sayılı ihtarname davalıya 23.06.2008 tarihinde tebliğ edilerek tanınan 3 günlük ödeme süresinin sonunda 27.06.2008 tarihinde davalı temerrüde düştüğünden bu tarih ile 01.07.2008 takip tarihi arasındaki işlemiş faizi hesaplatmak, belirlenen asıl alacak ve işlemiş faiz alacağı yönünden davayı kabul etmek, alacak miktarı likit olmayıp bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı istemini reddetmek, takip talebinde yer alan ihtar masrafını ise yargılama giderlerine dahil ederek davadaki haklılık oranına göre taraflara paylaştırmaktan ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile davanın yazılı gerekçelerle reddi doğru olmamış, bu nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yanın karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 26.05.2014 gün ve 2013/4640 Esas, 2014/3598 Karar sayılı onama ilâmının kaldırılarak, kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme ve temyiz peşin harçlarının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, 21.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.