Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Hukuk Dairesince;
"DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili davacının B.personeli, mağaza sorumlu yardımcısı ve mağaza sorumlusu olarak 04.05.l996 – 10.04.2006 tarihleri arasında çalıştığını, fazla hakları saklı kalmak üzere 200.00 TL izin alacağı ile 9.800.00 TL fazla mesai alacağının  davalıdan alınıp müvekkiline verilmesini istemiştir.
Davacı vekili duruşmadaki beyanında; dava dilekçesini aynen tekrar ettiklerini, maddi tazminat talebinin olduğunu,  fazla mesai ücretlerinin yanlış hesaplanması nedeniyle maddi tazminat talep ettiklerini, delillerini dava dilekçesinde bildirdiklerini, davaya konu edilen işlemin yapıldığı Bursa 5. İş Mahkemesi"nin 2010/1111 esas sayılı dosyası dosya arasında mevcut olduğunu ve bu dosyayı dayanak gösterdiklerini, talebi gibi karar verilmesini beyan ettiği görülmüştür.
CEVAP : Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; yersiz  açılan davanın reddine  ve HMK"nun 49 ncu maddesi hükmü uyarınca  davacının disiplin para cezasına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Hazine vekili duruşmadaki beyanında; Cevap dilekçesini aynen tekrar ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan usulüne uygun dava dilekçesi  ve eklerinin tebliğ edilmesine rağmen duruşmaya katılmadığı gibi herhangi bir cevap da vermemiştir.
Davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği Bursa 5. İş Mahkemesi"nin 2010/1111 esas sayılı dava dosyası dosya arasına celbedilerek dairemizce incelenmiştir.
GEREKÇE: Dava, hâkimlerin hukuki sorumluluğuna dayalı olarak maddi tazminat istemine ilişkindir.
Hakimlerin yargısal faaliyetleri nedeniyle sorumlulukları, HMK:nun 46-49. maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Yasa’da da gösterilen sorumluluk nedenleri,  örnek niteliğinde olmayıp, sınırlı ve sayılı durumları ifade etmekte olup, Hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı devlet adına tazminat davası açılıp bu davanın kabulü için 6100 Sayılı HMK"nın 46 ncı maddesinde yer alan nedenlerden birinin ya da bir kaçının bulunması gerekir.
Somut olayda, Bursa 5. İş Mahkemesi"nin 2010/1111 esas sayılı dava dosyası kapsamı itibariyle davacının fazla çalışma ücretinin eksik olarak hüküm altına alınması nedeniyle maddi tazminat talebinde bulunulmuştur. Dava konusu olayda tamamen yargısal faaliyet söz konusu olup, HMK.nun 46 ncı maddesinde yer alan nedenlerden bir ya da bir kaçının bulunduğu davacı tarafça ispatlanamamıştır.
Tazminat istemi, yasa yolları düzenlenmiş bulunan yargısal işlem ve kararlara ilişkindir. Hatalı olduğu ileri sürülen yargısal işlemlerde, özel amaç ile davranıldığı yönünde bir delil bulunmamaktadır. Davada sınırlı ve sayılı hukuki sorumluluk nedenlerinden hiç birisi mevcut değildir. Bu durumda davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 49. maddesi uyarınca davanın esastan reddi halinde disiplin para cezasının takdir edilerek hüküm altına alınması gerekir. Bu konuda, para cezasında yeniden değerleme oranında yapılması gereken artırım miktarı ile dava konusu olayın gelişim biçimi ve dosyaya yansıyan olgular gözönünde tutulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- HMK"nun 46. maddesinde öngörülen sorumluluk sebepleri bulunmadığından DAVANIN REDDİNE,
2- HMK"nun 49. maddesi uyarınca takdir edilen 600.00 TL disiplin para cezasının davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,
3- Davanın reddi nedeniyle alınması gereken 21.15 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 132,05 TL"den mahsubu ile fazla yatırılan 110,90 TL "nin talebi ve isteği halinde davacıya iadesine,  
4- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca davalı yararına takdir edilen 2.200.00 TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6- Davalı hazine tarafından yapılan 1 adet cevap dilekçesi tebligat ücreti olan 7.00 TL"nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine…”
Dair oybirliği ile verilen 06.11.2012 gün ve 2012/1-1 sayılı kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Davacı vekili 6100 sayılı HMK 46. maddesine dayanarak yargısal faaliyetten dolayı devlet aleyhine tazminat davası açmıştır.
Mahkemece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 6100 sayılı HMK’nun 137- 140. maddeleri dikkate alındığında, ön inceleme için taraflar çağrılmadan ve ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilip geçilmeyeceği önsorun olarak tartışılmıştır.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla 9.Hukuk Dairesince yapılan işlemlere bakıldığında;  Mahkeme’nin 09. 07.2012 tarihinde “tensip tutanağı” düzenlediği ve bu tensip tutanağında dilekçelerin karşılıklı tebliği, tazminat davasına konu edilen İş Mahkemesi dosyalarının celbi ve ön inceleme ile tahkikat aşamalarının yürütülmesi için naip üye tayin edildiği anlaşılmaktadır. Naip üye tarafından dilekçeler aşaması ve ilgili dosyaların celbi aşamasının tamamlanmasından sonra, taraflar doğrundan tahkikat duruşmasına çağrılmış ve 06.11.2012 tarihinde yapılan tahkikat duruşması sonunda, davanın esastan reddine karar verilmiştir. Mahkemece önincelme ve ön inceleme duruşması yapılmamıştır.
Önsorunun aşılması için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Medeni Yargılama hukukumuza getirilen yeni bir müessese olarak  “ön inceleme” üzerinde durmak gerekmektedir.
6100 Sayılı  Hukuk Muhakemeleri Kanunu ilk derece yargılamasını aşamalara ayırmıştır. Bu aşamalar:
1.Dilekçelerin karşılıklı verilmesi,
2.Ön inceleme,
3.Tahkikat,
4.Sözlü yargılama,
5.Hüküm
olmak üzere beş aşamadan oluşmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunun “Dördüncü Bölüm”ünde düzenlenen önincelme  aşamasının amacı tahkikat aşamasına geçmeden önce gerekli hazırlıkların yapılması, bu suretle gerek mahkeme gerekse de tarafların davaya tam bir hakimiyet ile davanın uzamasına sebep olacak nedenlerden ari olarak tahkikat aşamasına geçmesini sağlamaktır.( Pekcanıtez, H./ Atalay O./ Özekes M.: Medeni Usul Hukuku, 11.B, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s.375-376; Ermenek, İbrahim: “Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Ön inceleme”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, S. 1, Y. 2011, s. 145-146).  Gerçekten konuyla ilgili düzenlemelere göz atıldığında 6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde, ön incelemenin kapsamı; 138. maddesinde ön inceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar; 139. maddesinde ön inceleme duruşmasına davet ve 140. maddesinde yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir.
Düzenlemelere daha yakından bakıldığında; 6100 sayılı HMK ön incelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde “dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar vereceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, ön inceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyebileceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar ile sınırlı olmak üzere tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi işlemlerin yapılması öngörülmektedir.
Ön inceleme aşamasında yapılacak işlemelere bakıldığında; ön incelemenin efektif bir tahkikatın ön şartı olarak kabul edildiği söylenebilir(Ermenek, s. 146). Nitekim, HMK  m. 137/2’de “ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği” düzenlenmiştir. Bu düzenleme emredici nitelikte bir düzenlemedir.  Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini kesin bir ifade ile yasaklamıştır (Pekcanıtez/ Atalay/Özekes, s.375-376). 
Bu açıklamalar nazara alındığında; dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra, öncelikle dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazların incelenerek bu  konularda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi; dosya üzerinden karar verilemeyen dava şartları ile ilk itirazlar hakkında karar verilmek ve diğer ön inceleme işlemlerini yapmak üzere tarafların ön inceleme duruşmasına davet edilmesi, 6100 sayılı HMK 137 ve 140 maddelerine göre ön inceleme duruşmasında gerekli usul işlemleri yapıldıktan sonra, tahkikat duruşmasına geçilmesi gerekirken, Kanunun bu emredici düzenlemesine rağmen ön inceleme ve ön inceleme duruşması yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilmek suretiyle  esas hakkında karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamış,  bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.
Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından; mahkemece tüm delillerin toplandığı, yapılacak bir işlemin kalmadığı, bu aşamadan sonra geri dönülerek ön inceleme yapılmak üzere kararın bozulmasının usul ekonomisi açısından doğru olmayacağı, bu hususun ancak eleştiri konusu olabileceği,  kaldı ki bu konuda açık bir temyizin de bulunmadığı savunulmuş ise de, yukarıda belirtilen 6100 sayılı HMK 137/2 maddesi dikkate alındığında, ön inceleme duruşması ve duruşmada yapılması gerekli olan işlemler yapılmadan tahkikat duruşmasına geçilemeyeceği, bu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu gerekçesiyle benimsenmemiştir.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, yukarıda açıklanan nedenle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz istemlerinin şimdilik incelemesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. Maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A-5 fıkrası ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.06.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi. 

                                                      KARŞI OY YAZISI

Usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hükmün bozulabilmesi için, bu kusur veya eksikliğin kararı etkileyecek derecede bulunması gerekir. Böyle değilse, usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hüküm bozulamaz. (HUMK. m. 429/son) Ön incelemenin yapılmamış olması yargılama usulüne aykırıdır. Ne var ki, davada ön incelemede çözümü gereken (HMK. m. 137) usulü bir problem, ne taraflarca ileri sürülmüş ne de mahkemece tespit edilmiştir. Davalı, davanın esası hakkında cevap vermiş ve reddini istemiştir. Taraflar, sunabilecekleri delilleri de sunmuşlardır. Davaya "ilk derece mahkemesi" olarak bakan Yargıtay Dairesi de, sunulan delilleri değerlendirerek davanın esası hakkında hüküm tesis etmiştir. Bu aşamadan sonra ön inceleme aşamasına dönülmesi, sonuç üzerinde değiştirici bir etki meydana getirmeyecektir. Bu bakımdan işin esasının incelenmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun usulü eksikliğe dayanan bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

                                      KARŞI OY YAZISI
 

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3/2. Maddesi, “ Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun’un 26/09/2004 tarihli 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454.madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur ” hükmünü içermektedir.
HMK  Geçici 3. madde yollamasıyla uygulanması gereken 1086 sayılı Kanun’un 428. maddesinde bozma nedenleri sayılmış,  anılan maddede, “ Usulü muhakemeye muhalefet edilmesi “ bozma nedeni olarak öngörülmüştür.  Maddenin son fıkrasında ise, “ Usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hükmün nakzolunabilmesi mahkemeye ait vazaifte usulü muhakemenin ihlal olunmasına ve iş bu kusur ve hatanın lahik olan hükmü tağyir edecek derecede bulunmasına veya müddei yahut müddeialeyh tarafından usulü muhakemenin tağyir ve ihlal olunduğunu ispat edecek derecede itiraz olunupta mahkemede tetkik edilmemiş olmasına mütevakkıftır"  hükmü yer almaktadır. Bu hükme paralel olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 371.maddesinde de, “ Karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması “ bozma sebebi olarak belirtilmiş, karara etki etmeyen yargılama hatası veya eksikliklerinin bozma nedeni olmayacağı hüküm altına alınmıştır. 
Yasada bir usul hukuku kuralının yanlış uygulanmış olmasının temyiz (bozma) sebebi teşkil edebilmesi için hukukun bu yanlış uygulanmasının verilen kararı değiştirebilecek nitelikte olması gerekir. Yani, o usul hukuku kuralı yanlış uygulanmasaydı karar başka türlü olacak idi ise bu hal bozma sebebi olarak kabul edilebilir. Hukukun yanlış uygulanmış olması ile verilen karar arasında bir illiyet bağının bulunması gerekir. Usul hukukunda bu illiyet bağını tespit etmek  maddi hukuktaki gibi kolay değildir. İlliyet bağı bulunup bulunmadığının her olayın özelliğine göre Temyiz Merci tarafından takdiri gerekir.
Hükmün sonucunu etkilemeyen usul yanlışlıkları bozma sebebi sayılamaz. Aksi halde sırf şekle dayalı ve hükmü değiştirmeyen usul yanlışlığı yüzünden kararın bozulması, uyuşmazlıkları uzatmaktan başka işe yaramaz.
Nitekim 23.05.1956 tarih, 8/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, muhakemenin iadesi isteminin, taraflar teşkil edilerek incelenmesi icap etmekte ise de, Usulün 428.maddesi gereğince bu hatanın hükmü tağyir edecek derecede bulunmaması itibarıyla bozma sebebi sayılmayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nce, HMK. 137.maddesinde öngörülen ön inceleme duruşması yapılmaksızın tahkikat duruşması yapılarak karar verilmiştir. Bu durum 1086 sayılı Kanun’un 428.maddesinde sayılan usulü muhakemeye muhalefet edildiği anlamına gelir. Bu usul hatasının bozma nedeni olabilmesi için, ön inceleme duruşması yapılmamasının esas hakkında verilen karara etki etmiş olması gerekir. Yani ön inceleme duruşması yapılmış olması halinde, kararın başka türlü verilecek olması halinde hükmün bozulması gerekir. Bunun anlaşılabilmesi için de, hükmün esas yönünden temyiz incelemesinin yapılması gerekir. Esas hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, ön inceleme duruşması yapılmamasının hükmün esasını etkilediğinin tespiti halinde hükmün bozulması gerekir.
Açıkladığım nedenlerden dolayı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nce ön inceleme duruşması yapılmamış olmasının tek başına bozma nedeni olmadığı, ön inceleme duruşması yapılmamış olmasının  temyiz incelemesi için bir ön sorun teşkil etmediği, usul hatasının hükmün esasına etkili olup olmadığının esas yönünden temyiz incelemesi yapılarak çözümlenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozmaya yönelik görüşüne katılmıyorum.