MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair İstanbul Anadolu 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.09.2017 gün 2015/118 Esas, 2017/278 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak müsnet suçlardan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebi 5271 sayılı CMK"nın 299. maddesi gereğince uygun görülmediğinden reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
02.01.2017 günlü Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesinde yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." düzenleme nazara alınarak kendisini vekille temsil ettiren Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafii, katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 22.01.2018 gün ve 2017/3585 Esas, 2018/59 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın atılı suçtan mahkumiyetine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303/1-(h) maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına "Katılan ... Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.960,00 TL maktu vekâlet ücretinin sanıktan alınarak katılan ... Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23.10.2018 tarihinde üye ... ile ..."ün karşı oylarıyla ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın, mağdureyi silah zoruyla arabaya alıp ıssız bir yere götürerek anal yoldan nitelikli istismarda bulunduğu beyan ve kabulü ile ilk derece mahkemesi TCK 103/2-4 maddesi uyarınca teşdiden 27 yıl, 109/2-3f-5. maddesi uyarınca teşdiden 9 yıl hapis cezasına hükmetmiş, BAM, mağdurenin rızasıyla istismar gerçekleştiğini kabul ederek TCK 103/2. maddesi 16 yıl, TCK 109/1-3f-5 maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası vermiştir.
Mağdure iki kez kollukta, bir kez Cumhuriyet Savcılığında ve mahkemede alınan beyanlarında olayın başlangıç ve oluşunu farklı şekillerde anlatmıştır. Özellikle kollukta vekili ve psikolog eşliğinde verdiği ifadelerde suç tarihini açık ve net olarak 06.10.2014 olarak belirtmiş, sanığın bu tarihte şehir dışında olduğunun kesin olarak tespiti üzerine savcılık tarafından yeniden beyanı alındığında suç tarihini Eylül ayının sonunda Pazartesi veya Salı gününden biri olarak belirtmiş, sanıktan dayak yediği için Sultanbeyli Devlet Hastanesine gittiğini söylemiştir. Sultanbeyli Devlet Hastenesinin cevabından anlaşılacağı üzere mağdurenin 25.09.2014 günü saat 00.59’da DÜŞME tanısıyla muayenesinin yapıldığı anlaşılmış, herhangi bir darp-cebir belirtisinden bahsedilmemiştir. Görüldüğü üzere mağdure önceki beyanlarıyla tamamen çelişir şekilde suç tarihini değiştirmiştir.
Bunun yanında Adli Tıp Kurumundan alınan raporda mağduredeki anal bulguların cinsel istismara bağlı olabileceği gibi kabızlık sorununa bağlı olarak da ortaya çıkabileceği belirtilmiştir.
Mağdure, olayı ilk olarak hamilelik testinin olumlu çıktığı gerekçesiyle arkadaşı tanık ...’ya anlatmıştır. Mağdure sanığın kendisine anal yoldan istismarda bulunduğunu iddia etmesine karşın, bu ilişkiden hamile kaldığını söylemesi mağdurenin beyanlarına itibar edilmeyeceği sonucunu ortaya çıkarmıştır. Zira 15 yaşının içindeki normal bir genç kızın, hamileliğin ne şekilde olacağını bilmemesi düşünülemez.
Mağdurenin, olayın başlangıcı, gelişmesi, sonuçları ve özellikle suç tarihi hususundaki çelişkili beyanları, sanığın istikrarlı savunması ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında;
Mağdurenin soyut ve çelişkili beyanları dışında sanığın cezalandırılmasını gerektirir güç ve nitelikte delil elde edilemediği düşüncesinde olduğumuzdan, mahkumiyete dair BAM kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.