MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar), fuhuş (sanıklar ...., ...., ....)
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Sanık ... müdafii Av. ..."ın 27.12.2011 günlü duruşmada müdafilikten çekilmesi üzerine baroca görevlendirilen Av. ... "in, sanık ..."in katılmadığı 10.04.2012 tarihli duruşmada müdafii olarak yer aldığı, tahliye işlemi sonrasında hiç bir duruşmayı takip etmeyen sanık ..."in baro tarafından görevlendirilen müdafiden haberdar olmadığı ve mahkumiyetine dair verilen kararın da Av. ... tarafından temyiz edilmediği anlaşılmış ise de, görevlendirilen yeni müdafiden haberdar olmayan sanığın bulunduğu cezaevinde 16.09.2014 tarihinde tebliğ edilen hükmü 19.09.2014 günü temyiz etmesi ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan kontrole göre sanığın 03.07.2013 tarihinde cezaevine girip, hakkındaki kesinleşmiş bir çok hüküm nedeniyle gerek karar duruşması gerekse inceleme tarihine kadar cezaevinde bulunmasından dolayı 5271 sayılı CMK"nın 35/3. maddesine göre, ilgili tarafın serbest olmaması veya tutuklu olması halinde verilen kararın kişiye okunup anlatılması gerektiği de gözetildiğinde temyizin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın aşamalardaki savunmalarında eylemlerin 2008 yılı yaz aylarında gerçekleştiğine yönelik ikrarının mağdurenin soruşturma evresinde alınan beyanlarıyla uyumlu olması karşısında, kayden 10.03.1991 doğumlu olan sanığın suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olmasından dolayı hakkında 5237 sayılı TCK"nın 31/3. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanığın savunmasında cahil olduğunu ilkokul mezunu bile olmadığını, evlendirilirken annesinin, mağdurenin on sekiz yaşında olduğunu söyleyip yaşının küçük olduğunu bilmediğini savunması, mağdurenin resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması ve hakkında Karabük Devlet Hastanesince düzenlenen 06.04.2010 tarihli raporda kemik yaşının on yedi yaş ile uyumlu olduğunun belirtilmesi karşısında, sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadığı gibi gerekçede bu hususa ilişkin savunmaya neden itibar edilmediğinin de açıklanmaması,
Sanığın, katılana yönelik eylemine dair hükmedilen temel ceza üzerinden zincirleme suça ilişkin TCK"nın 43/1. maddesi ile arttırım yapılırken, olayın emsallerine göre daha ağır nitelik taşıdığını ortaya koyan bir özelliğin bulunmaması karşısında mahkemece yapılan arttırımlarla belirlenen sonuç ceza miktarı dikkate alındığında, hak ve nesafet kuralları ile oranlılık ilkesine uymayacak şekilde ve gerekçe gösterilmeksizin alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle attırım yapılarak sonuç cezanın fazla tayini,
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Sanığın eylemine ilişkin olarak mağdurenin aşamalarda suç tarihine dair çelişkili ve tutarsız ifadelerde bulunması, sanığın bir ifadesinde 2009 yılı Şubat ayında diğer ifadesinde ise ailesiyle birlikte yaşadığı evde askere gittiği 08.04.2009 tarihinden önce mağdureyle 24-25 gün kadar beraberliklerinin olduğunu ve birliğine katıldıktan sonra evi aradığında mağdurenin evden kaçtığını annesinden öğrendiğini belirtmesi karşısında, savunmada geçen hususlarla ilgili sanığın aile bireyleri de dinlenip, suç tarihinin tespiti bakımından gerekli hususlar araştırılarak belirlenecek tarihte mağdurenin on beş yaşından küçük olup olmadığı hususu da gerekçeli olarak tartışıldıktan sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sanığın savunmasında mağdurenin on yedi yaşında olduğunu sandığını belirtmesi, mağdurenin resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması ve hakkında Karabük Devlet Hastanesince düzenlenen 06.04.2010 tarihli raporda kemik yaşının on yedi yaş ile uyumlu olduğunun belirtilmesi karşısında, sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadığı gibi gerekçede bu hususa ilişkin savunmaya neden itibar edilmediğinin de açıklanmaması,
Sanığın, katılana yönelik eylemine ilişkin hükmedilen temel ceza üzerinden zincirleme suça ilişkin TCK"nın 43/1. maddesi ile arttırım yapılırken, olayın emsallerine göre daha ağır nitelik taşıdığını ortaya koyan bir özelliğin bulunmaması karşısında mahkemece yapılan arttırımlarla belirlenen sonuç ceza miktarı dikkate alındığında, hak ve nesafet kuralları ile oranlılık ilkesine uymayacak şekilde ve gerekçe gösterilmeksizin alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle arttırım yapılarak sonuç cezasının fazla tayini;
Sanıklar .... ile .... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve fuhuş suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Mağdurenin kendisini fuhşa teşvik ettiğini belirttiği sanıklar .... ile .... haklarında detaylı ve somut olaylarla anlatımda bulunurken, sanıklar .... ve ....’in eylemlerine ilişkin kollukta detaylı, somut olay anlatımlarıyla desteklenmeksizin soyut ifadelerde bulunması, savcılıkta ise ...."in herhangi bir eylemi olmayıp .... ile ....’in fuhuş yapmasına yönelik herhangi bir aracılıkta bulunmadıklarını söylemesi, sanıkların aşamalardaki savunmalarında suçlamaları inkar etmeleri ve iletişimin tespiti tutanaklarına yansıyan görüşmelerde de mağdureyi somut olarak fuhşa teşvik ettiklerine, bunun yolunu kolaylaştırdıklarına, bu maksatla tedarik ettiklerine veya barındırdıklarına yönelik herhangi bir belirlemenin söz konusu olmadığının anlaşılması karşısında müsnet suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
Sanıklar ....,....,....ve .... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin, sanıkların eylemlerine ilişkin anlatımlarının 2009 yılı Kasım ayı ve sonrasına yönelik, olması, resmi bir kurumda doğmadığı anlaşılan mağdurenin yaşının tespiti için İstanbul Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan aldırılan 22.08.2011 tarihli raporda, mağdurenin film çekilme tarihi olan 19.02.2010 itibariyle 15 (on beş) yaşını bitirmiş olup, 16 (on altı) yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağı belirtilip bunun dışında 2009 yılı Kasım ayında on beş yaşını tamamlamadığına yönelik bir tespitte bulunulması, annesi ....’in, mağdurenin 1993 yılında doğduğundan bahisle yaş tashihi davası açıp babası ...."in de kolluk ifadesinde mağdurenin 1993 yılında doğduğunu beyan etmesi karşısında, mağdurenin tespit edilen yaşı şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanıklar lehine değerlendirilip ilgili suç tarihlerinde on beş yaşından büyük olduğu kabul edilerek buna göre eylemlerin 5237 sayılı TCK"nın 104. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacağı ve mağdurenin 07.02.2012 tarihli ifadesinde şikayetçi olmadığı hususları da nazara alınarak sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Sanıklar ...., .... ile .... haklarında fuhuş suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunmalar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında mağdurenin, ailesinden ayrılmış olup tek başına kalması çaresizlik kavramı ifadesinde sayılmayacağı gibi sanıkların da, mağdurenin çaresizlik durumundan yararlandıklarına dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden haklarında TCK"nın 227/4. maddesinin uygulanması suretiyle cezaların fazla tayini,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri, katılan ... ile sanık ..."in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun  8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 22.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.