Mahkemesi :Kars 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
Tarihi :20.05.2014
Numarası :2011/558-2014/301

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup bakiye iş bedeli alacağı ile zamanında iade edilmeyen teminat mektubu için ödenen komisyon bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazları ile ilgili olarak; yanlar arasında imzalanan 04.07.2006 tarihli sözleşmenin 24/1. maddesinde yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren en az 2 yıl deneyimli 1 adet şantiye şefi pozisyonundaki inşaat mühendisi ile en az 5 yıl deneyimli 2 adet heykeltraş pozisyonunda heykeltraşı, teknik personel olarak iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğu, 24/2. maddesinde yüklenicinin sayı ve ünvanları belirtilen teknik personeli iş başında bulundurmadığı takdirde şantiye şefi için 100,00 TL/gün, heykeltraş için 100,00 TL/gün cezanın müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 24/3-4-5. maddelerinde teknik personelin bildirilme, değiştirilip ve iş başında bulunma zaman ve süreleriyle ilgili düzenleme yapılmıştır.
Sözleşmenin ekleri başlıklı 9.2-10 maddesine göre yapım işleri genel şartnamesi sözleşmesinin ekidir. Adı geçen şartnamenin geçici hakedişler başlıklı 39. maddesinin 1-c bendinde yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporu ile ödeneceği belirtilmiş olup, bu düzenlemeye göre iş sahibinin geçici hakediş raporları ile yaptığı ödemeler avans niteliğinde olduğu ve kesin kabul ile kesin hakediş raporunda ayrıca kesin metrajlar dikkate alınacağından yapılan ödeme ya da ara hakedişten kesinti yapılmamış olması iş sahibi aleyhine yorumlanamaz. Bu haliyle sözleşmenin 24.2 maddesi gereğince teknik eleman bulundurmama cezasının daha önceki ara hakedişlerden kesilmemiş olması, iş sahibi davalı idarenin ceza kesintisinden zımnen vazgeçtiği sonucunu doğurmaz.
Bu durumda mahkemece davalı idareden sözleşme konusu iş ile ilgili tüm işlem dosyası getirtilip davacının teknik eleman bulundurma zorunluluğu ile ilgili beyanı alınıp varsa bildirdiği deliller de toplantıktan sonra konusunda uzman teknik bilirkişiden davalı iş sahibinin teknik eleman bulundurmama cezası uygulamakta haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda denetime elverişli, gerekçeli rapor alınıp değerlendirme yapılmak suretiyle bakiye iş bedeli ve teminat mektubu komisyon bedeli alacağı ile ilgili sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu yönden davalı yararına bozulması uygun görülmüştür.
3-Davacının temyiz itirazlarına gelince; sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu"nun 12/3. maddesi hükmüne göre her çeşit imâl ve inşaat işleri ticari iş sayıldığı ve sözleşme konusu anıt yapımına ilişkin eser imalinden kaynaklandığından davacı yüklenici alacağı için, ticari faiz istemekte haklıdır. Bu halde kabul edilen yüklenici alacağı ile ilgili olarak taleple bağlı kalınarak ticari faizi ile birlikte tahsil kararı verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak yasal faiz yürütülmek suretiyle tahsiline karar verilmesi de isabetsiz olmuş, kararın bu yönden davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı, 3. bent gerğince temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.