Davacı ... vekilleri tarafından, davalı ... aleyhine 17/01/2014 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali (haksız eylemden kaynaklanan zarar nedeniyle) istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; dava şartı gerçekleşmediğinden davanın usulden reddine dair verilen 26/06/2014 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, zilyetliğinde bulunan taşınmaz üzerinde dikili ağaçların kapsamında su gölet alanında kalarak zarara uğradığını bu nedenle dosyasında başlattığı takibe karşı davalının yapmış olduğu itirazın iptaliyle takibin devamına, ayrıca davalının haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz etmesi sebebiyle %20 tutarında tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddi ile lehine % 20"den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; dava konusu yerde mülkiyet uyuşmazlığı bulunduğu, bu hususun açıklığa kavuşturulması için keşif yapılması gerektiği, davacı tarafa keşif gider avansını yatırması için süre verildiği ancak süresinde ve duruşmaya kadar yatırılmadığı, gider avansının dava şartlarından olduğu, dava şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Dava 6100 sayılı HMK"nın yürürlükte bulunduğu tarihte açılmıştır. 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK"nın 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. HMK"nın 324. maddesinde ise delil ikamesi avansı düzenlenmiştir. 03/04/2012 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği"nin 45/1. maddesi “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.” düzenlemesini haizdir. Yönetmeliğin 45/3. maddesi uyarınca gider avansının verilen

kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde dava, dava şartı yokluğundan reddedilecektir. Yönetmeliğin 45/4. maddesine göre ise, delil avansının yatırılmaması halinde, o delilden vazgeçilmiş sayılacaktır.
Yukarıda yazılı düzenlemeler uyarınca, dosya kapsamından, 21/01/2014 tarihli tensip zaptı ile duruşma tutanakları incelendiğinde davacı vekiline keşif hususunda herhangi bir sürenin verilmediği anlaşılmaktadır. Buna rağmen 26/06/2014 tarihinde verilen kararla davanın usulden reddine hükmedilmiştir. HMK 120, 324 ve 448. maddeleri ile yönetmeliğin 45. maddesi gözönünde bulundurulduğunda, keşif yapılmasına dair giderler HMK da belirtilen gider avansı mahiyetinde olmayıp, delil avansı niteliğindedir. Bu nedenle davacıya öncelikle keşif avansını yatırması için kesin süre verilmeli, yatırılmaması halinde de HMK"nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece keşif giderlerinin yatırılması hususunda herhangi bir ara karar kurulmadan ve davacı tarafa bu hususta süre verilmeden salt bu nedenle dava şartı yokluğundan davanın reddedilmesi doğru görülmemiş; hükmün, bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 27/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.