İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 04/06/2012 tarihinde 2011/383 esas ve 2012/202 karar sayı ilamı ile sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
Hükümler sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 14/05/2018 tarihinde 2015/9445 esas ve 2018/2259 karar sayılı ilamı ile sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında " Dosyamız içeriğine göre İzmir otogarında uyuşturucu giriş çıkışını genel kolluk görevi ve rutin uygulamalar kapsamında risk profili üzerinden takip etmek isteyen narkotik polisleri otogardaki hareketliliği ve kişileri gözlemlerken, dosyamız sanıklarının genel davranışlarından şüphelenip (adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 27. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye uygun şekilde) hareketlerini göz takibine alıyorlar. Bu sırada sanık ..."in yanlarındaki çantaları otobüse girip koltuk üstüne yerleştirmesi üzerine polisler sanıkların yanlarına gidip kimlik sorma işlemi yapıyorlar. Bu esnada sanıkların artan kaygılı tavırlarından şüphelenmeleri üzerine otobüse koydukları çantaları açıyorlar ve içinden ayrı ayrı küçük paketler halinde 22 parçada paketlenmiş toplam 1.746 gram ağırlığında 4.500 adet extacy hap ele geçiriyorlar. Sanıklar uyuşturucu niteliği bilirkişi raporu ile belirlenen hapları ticari amaçla birlikte edindiklerini kabul ediyorlar.
Yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşen arama işlemi usul ve yasalara uygundur. Zira, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kolluk görevlileri hiç bir arama izin, karar veya emri olmaksızın Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunundan aldığı genel kolluk görevi kapsamında "umma" derecesinde makul şüphe duyması üzerine, göz takibine aldığı kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde ederse kişiyi durdurabilir. Kimlik sorabilir. Aynı yönetmeliğin "karar alınmadan yapılabilecek arama" işlemlerini düzenleyen 8. maddesinin 1-d fıkrasında "işlemekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun faillerinin yakalanabilmesi için girdikleri araç, bina ya da eklentilerinde yapılacak aramalarda".
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer konularda 2016/174 karar sayılı kararı ve 2017 yılı içerisindeki bir çok kararının gerekçesinden anlaşıldığı üzere; henüz bir arama izin, karar veya emri talep edilebilecek aşamaya gelmemiş iken, umma derecesinde şüphe varken, işlenmekte olan suç, derhal müdahale edilmez ise failin kaçma olasılığının varlığı, derhal müdahale edilmez ise suç delilinin kaybolma olasılığının varlığı hallerinde herhangi bir izin, emir veya karar alınmasına gerek olmaksızın, kolluk görevlileri kamuya açık alanda "fiili durum ve keyfilik oluşturmayacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi" yapabilecektir. Olayımızda da kolluk görevlilerinin işlemi bir arama değil "durdurma ve kontrol işlemi"dir. Zira bir arama karar, emri ve izni almayı gerektirecek makul şüphe henüz yoktur. Ancak umma derecesinde şüphe vardır. Ayrıca çantanın gizli bölmeleri aranmaya çalışılmamıştır. İçinde ne olduğu duyulan haklı umma derecesinde şüphe üzerine kontrol edilmiştir. Ve suç delilleri ile karşılaşılmıştır. Olasılıklardan hareketle şayet gizli bölme olsa, orada bir şeyin varlığı dış yoklama ile anlaşılsa, ne olduğuna dair sorulan soruya makul ve ikna edici cevap alınamasa ve polis yazılı arama izni almadan bu bölmeyi açsa idi, o zaman arama işlemi usule aykırı olurdu. Zira o zaman makul şüphe oluşmuş olurdu. Arama kararı talep edilebilecek neden var sayılırdı. Arama kararı talep edilecek neden var iken alınmaması bozma nedeni yapılabilirdi. Ancak olayımızda umma derecesinde şüphe varken suç delili ile karşılaşılmıştır. Bu şekilde elde edilen suçun konusu ve delili uyuşturucular mahkumiyet hükmüne esas alınabilir. Bu tespitle yüksek Dairenin "1" numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırıdır. "" gerekçesiyle yüksek Dairenizin 1 numaralı bozma nedeninin ilamdan çıkartılması aksi halde hükmün BOZULMASI için dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE,
09/07/2018 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.