MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, müstehcenlik, şantaj
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşmesi, çocuğun basit cinsel istismarı, müstehcenlik ve şantaj suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık müdafileri ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık müdafilerinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Sanık hakkında müstehcenlik ve şantaj suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan verilen düşme hükmünün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, düşme ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafileri ve katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmalarının reddiyle reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan verilen düşme ve müstehcenlik, şantaj suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen katılan mağdure vekilinin tüm temyiz itirazları ile sanık müdafilerinin sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın mağdurenin öğretmeni olmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezada TCK"nın 103/3-d maddesi ile arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 16.10.2018 tarihinde müstehcenlik suçundan kurulan hüküm yönünden üye ..."nun karşı oyu ve oy çokluğu, diğer suçlardan kurulan hükümler yönünden ise oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
TCK"nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür. Kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda "3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin "müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması", ikinci suçun ise "ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ilıracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması" fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşacağı anlaşılmaktadır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre "üretim" ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek) "Ürün" (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.
Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı "Obscenity" olan hukuki bir terim olup halk arasında "porno" veya "çocuk pornografisi" olarak bilinen bir suç tipidir.
Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan "Hücnet" kelimesi ile karşılığını bulan "edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici" eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.
Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/e maddesiyle "çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma", Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi"nin 1 ve 3/b maddeleriyle "pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma", ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme"ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle ilgili İhtiyari Protokolün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, "ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirmeyi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK"nın 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD"ye sistematik hiçimde depolama ve bulundurma"" fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK"nın 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını (Yargıtay 5. CD.01.10.2007 T. 2007/9649 E., 2007/6954 (K.) kabul etmiştir.
Somut olayımızda sanığın mağdur çocukla rızası ile girdiği cinsel ilişki görüntülerini ve mağdurun rızası dahilinde çektirdiği görüntüleri kaydetmesi (fotoğraflanması) şeklindeki eyleminin mağdur çocuğa yönelik TCK"nın 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, görüntülerin herhangi bir ekonomik faaliyete konu edilmeden, internet, sosyal medya gibi herhangi bir yerde paylaşılmadan mağdura ve arkadaşına göndermesinin şantaj suçunu oluşturacağı kabul edilmesi gerektiği, söz konusu görüntülerin kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK"nun 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, aksi halde genişletici yorumla kanunun konuluş amacına aykırı sonuçlar doğacağı kanaati ile sayın çoğunluğun müstehcenlik suçuna ilişkin görüşlerine katılmıyorum.