MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında sanıklar müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Oluş ve tüm dosya kapsamına göre sanık ..."nın, suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağdureyi diğer sanıklarla beraber zorla bir araca bindirerek kaçırdıktan sonra getirdiği evde cinsel ilişkiye girmek istemesi ancak mağdurenin direnmesi üzerine eylemine son vermesi şeklinde gerçekleşen olayda sanık ..."nın, diğer sanıklarında hazır olduğu ortamda mağdureye yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde ciddi bir engel neden olmaksızın eylemi tamamlamaktan vazgeçip icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar haklarında TCK"nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması ve mahkemenin mağdura organ sokulmadığı yönündeki tespiti de nazara alınıp mevcut haliyle eylemlerin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK"nın 103/1. maddesi gereğince hükümler kurulması gerekirken, yazılı şekilde organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararları verilmesi,
Sanıklar ... ile ..."nin, diğer sanık ... tarafından mağdureye yönelik gerçekleştirilen çocuğun basit cinsel istismarı eylemine TCK"nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları gözetilmeden, haklarında aynı Kanunun 39. maddesinin uygulanması suretiyle cezaların eksik tayini,
06.08.2007 günlü iddianamede özetle sanıkların, mağdureyi zorla kaçırıp bir eve götürdükleri, bu evde sanık ..."nın diğer sanıkların yardımıyla mağdureyle rızası hilafına cinsel ilişkiye girmek istediği ancak mağdurenin direnmesi üzerine eylemini gerçekleştiremediği anlatılarak haklarında çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından bu tek eyleme ilişkin dava açıldığının anlaşılması karşısında, CMK"nın 225/1. maddesinde yer alan “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak sanıkların cezalarının TCK"nın 43/1. maddesi ile arttırılması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Sanıkların eylemlerine birden fazla kişinin katıldığından bahisle TCK"nın 103/3. maddesi uyarınca cezalarında arttırım yapılabilmesi için eyleme aynı Kanunun 37. maddesi anlamında suçu doğrudan birlikte işleyen sıfatıyla katılmaları gerektiği, buna karşılık sanıklar ... ile ... diğer sanık ..."nın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemine TCK"nın 39. maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiklerinin kabul edilmesi karşısında, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun olayda gerçekleşmediği gözetilmeden, haklarında tayin edilen cezaların aynı Kanunun 103/3. maddesi ile arttırılması,
5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca, 5237 sayılı Kanunun 103. maddesinin 28.06.2014 günlü, 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki ve sonraki haline göre denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı somut olaya dair uygulamaları hükmün gerekçesinde gösterilip buna göre lehe Kanun karşılaştırması yapıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde kararlar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 15.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.