Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2016/13570 Esas 2017/3134 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılardan Kurum ve ... A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava; davacının 15.07.1998 – 30.06.2005 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve davalı Kurum"a bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece; davacının 15.07.1998 – 30.06.2005 tarihleri arasında davalı asıl işveren ... işyerinde taşeron olarak iş alan 1036107.16 işyeri sicil numaralı alt işveren ... Ticaret Ltd. Şti. işyerinde davalı Kurum"a bildirilen günler dışında da hizmet akti ile sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığının tespitine dair verilen ilk karar Dairemizin 17.12.2013 Tarih ve 2012/23999 E, 2013/24192 K sayılı kararı ile; davacının çalışmalarının hangi işveren nezdinde geçtiğinin yer ve zaman olarak somutlaştırılması gerektiği belirtilerek bozulmuş, bozma kararına uyan mahkemece son olarak yine ilk karardaki gibi hüküm kurulmuştur.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; mahkemece verilen son karardan sonra temyiz aşamasında, davacı vekilinin 17.06.2016 havale tarihli dilekçesi ile, davalılardan sadece ... Ticaret Ltd. Şti. hakkındaki davadan feragat ettiklerinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 4. maddesinde; bu Yasa"nın uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin “işveren” olduğu bildirilmiştir.
“Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.
506 sayılı Yasa’nın 87. maddesinde; “ Bu Kanun"un işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı ” bildirilmiştir.
506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi ile; asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “ bu Kanun"un işverene yüklediği ödevler ” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.
Öte yandan; feragat, HMK"nın 307. maddesinde; davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, HMK 311. maddede ise; feragatin kesin hükmün sonuçlarını doğuracağı açıklanmıştır.
Hükmün kesinleşmesinden önceki herhangi bir aşamada davadan feragat edilebilir. Ancak, hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelemesine usulen engel oluşturan feragat hakkında bir karar verme yetkisi ise hükmü veren mahkemeye aittir. ( Aynı yöndeki Hukuk Genel Kurulu"nun 19.12.2012 tarih ve 2012/13-1369 esas, 2012/1221 karar sayılı kararı )
Bu itibarla; hizmet tespiti davalarının fiili çalışmanın geçtiği işverene karşı açılması gerektiği, üst işverenin sigorta primlerinden alt işveren ile birlikte müteselsil olarak sorumlu olmasının hizmet tespitine ilişkin hükmün üst işveren aleyhine kurulmasını gerektirmeyeceği hususları da dikkate alınarak; mahkemece davadan feragat hakkında bir karar verilmek üzere, hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ..."ye iadesine
17.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.