Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
İlk Derece
Mahkemesi : ... İş Mahkemesi

Dava, Kurum işleminin iptali ile davacıya 28.05.2015 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlaması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesi ile davacının gerek 4/b gerekse 4/a kapsamında emekli olma hakkını kazandığı belirtilerek Kurumun aksi red işleminin iptali ile 28/05/2015 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
II-CEVAP:
Davalı Kurum vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile davacının, 4217 gün 4/b, 1576 gün 4/a hizmeti olmak üzere toplam 5793 gün prim gün sayısı olduğunu, 9000 prim gün sayısını tamamlamadığı, yaşlılık aylığı koşullarını sağlamadığı ileri sürülerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesince, davacının toplam prim ödeme gün sayılarının tespiti yoluna gidildiğinde 9000 gün şartı gerçekleştiği, diğer yaşlılık aylığı koşulları bakımından taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığında, davalı Kurumca yapılan işlemin iptali ve davacıya 28/05/2015 tarihli başvurusunu takip eden aybaşı olan 01/06/2015 tarihinden itibaren yaşlılık aylığının bağlanmasının mümkün olabileceği kanaatiyle “davanın kabulüne,” dair karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Davalı Kurumun istinaf Kanun yoluna başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, davanın kabulüne dair İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla,”
“ davalı Kurum vekilinin 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile Kurumun yaptığı işlemlerin Yasaya uygun olarak yapıldığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Uyuşmazlık, davacının hangi tarihler arasında SSK kapsamında sigortalı, hangi tarihler arasında Bağ-Kur sigortalısı olduğu ve tahsis talep tarihi itibariyle yaşlılık aylığı şartlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın Yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25 maddeleridir.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan Kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan Kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.
22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya Kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya Kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte Kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.
Ayrıca sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde Bağ-Kur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanlar hakkında tespit kararı vermeden önce, Bağ-Kur Kanununda tescil işlemleri için öngörülen kesin Kanuni sürelere ait düzenlemelerinde irdelenmesi gereklidir.
1479 sayılı Kanunda, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun hizmet tespitine ilişkin 70/10. maddesine koşut bir düzenleme bulunmamakta ise de sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılan düzenlemeler yer almaktadır. Kanuni düzenlemeler, sigortalılara yüklenmiş olan yükümlülükleri süresinde yerine getirmeyenler için bir düzenleme getirmektedir. Belirtilen tarihlere kadar sigortalılık tescili bulunmayanların artık öncesine ilişkin tescil ve tespit talebinde bulunmaları mümkün değildir. Dolayısıyla, bu kapsamdaki kişiler kendilerine yüklenmiş olan kayıt ve tescil yükümlülüğünü yerine getirmedikleri için kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir kazanılmış hak bulunmamaktadır (Anayasa Mahkemesi, 29.03.2017 tarih, 2017/47-84).
Kanunla getirilen sınırlamaların ilki, “Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler” başlıklı Ek Geçici 13. madde hükmünde, tescilleri yapılmamış, ancak, sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Yasanın tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin 2654 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 20.04.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür.
619 sayılı KHK’nin Geçici 1. maddesi hükmünde ise, “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Ancak, 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20.04.1982 tarihinden bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin primleri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” denilmekte olup bu hüküm, 04.10.2000 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 günlü kararı uyarınca 619 sayılı KHK. tüm hükümleriyle iptal edilmiştir.
4956 sayılı Kanunun 47. maddesiyle, Bağ-Kur Kanununa eklenen Geçici 18. madde; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49"uncu ve ek 15"inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” hükmünü amirdir. Söz konusu düzenleme Kanunun yayım tarihi olan 02.08.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.
01.10.2008 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılmasıyla 5510 sayılı Kanunun 1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümlerinin düzenlendiği Geçici 8"inci maddesinde, “Bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanunun 4"üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80"inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir. Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89"uncu maddesine göre iade edilir.” hükmü bulunmaktadır.
Yapılan Yasal değişiklikler, değişiklikten önceki madde hükümlerinin öngördüğü koşullara sahip sigortalıların sigortalılıklarını sonlandırıcı etkiye sahip olmayıp, bu kişilerin sigortalılık nitelikleri geçerliliklerini korumaktadır ve anılan düzenlemeler, yürürlük tarihinden itibaren sigortalılık niteliği kazananlar yönünden kayıt ve koşullar içermektedir. Başka bir anlatımla, yeni düzenlemeler, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihlerden sonra ilk kez kayıt ve tescil edilecekler için uygulanmalıdır ki, buna aykırı bir düşünce, yasaca ve hukukça kabulü olanaksız olan kazanılmış hakları ortadan kaldırmak niteliğindedir. Vurgulanmalıdır ki; ilgili vergi, Kanunla kurulu meslek kuruluşu, esnaf ve sanatkârlar sicil memurluğu kayıtları zorunlu sigortalılığın dayanak belgeleri niteliğinde olmakla birlikte tek başlarına yeterli olmayıp, anılan kayıtlara sahip kişiler yönünden zorunlu sigortalılık için kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun da gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalılıkları belirtilmiş, “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlığını taşıyan 53. maddesinin ilk fıkrasında, sigortalının, 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı öngörülmüş, anılan fıkra daha sonra 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişikliğe uğramıştır. 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren bu maddede, sigortalının 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi durumunda ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı açıklanmış, 5510 sayılı Kanuna 6111 sayılı Kanunla eklenen geçici 33. maddede de, Kanunun 53. maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerin, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Sosyal Güvenlik Hukukumuzda, “sosyal sigortalarda çokluk”, bir başka anlatımla bireylere olabildiğince sosyal sigorta hakkı tanıma, “yararlanmada ve yükümlülükte teklik” ilkesi egemen olup, buna göre, aynı tarihlerde farklı sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunulamaz ve çifte sigortalılık olarak adlandırılan bu statü Kanun hükümleriyle engellenmiştir. 5510 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin olarak bu tür çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır.
Eldeki dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 31/05/1985-18/08/2005, 03/06/1985-31/12/1995, 15/12/2009-30/04/2013 tarihleri arasında esnaf oda kaydının, 14/04/2000-15/08/2005, 15/12/2009-30/04/2013 tarihleri arasında esnaf sicil kaydının, 28/05/1985-30/05/1986, 04/12/2009-30/06/2012 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, 29/12/1997-05/11/2013 tarihleri arasında 209 ticaret sicil numarasıyla Balkan Turizm Nakliyat Limited Şirket ortağı olup şirket ortaklığı nedeniyle ticaret odası kayıtları ile vergi kayıtlarının araştırılmadığı, davacının vergi kaydına istinaden ilk kez 28/05/1985 tarihinde Esnaf Bağ-Kur sigortalılık tescil kaydının yapıldığı, Kurum tarafından davacının yapmış olduğu sigortalılık prim borcu ödemelerine göre 28/05/1985-30/05/1985 ve 16/08/1998-30/04/2009 tarihleri arasında 4217 gün Esnaf Bağ-Kur sigortalısı kabul edildiği, 5510 sayılı Yasa 63.madde kapsamında 01/05/2009-26/06/2012, 01/11/2012-03/06/2013, 19/07/2013-03/09/2013, 01/11/2013-05/11/2013 tarihleri arasında ödenmemiş prim borcu nedeniyle dondurulan Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğu, yine davacının 01/04/1979-27/11/1980, 10/03/1981-28/01/1982, 01/12/1995-15/08/1998, 01/09/1998-1999/03 ve 27/06/2012-10/06/2014 tarihleri arasında toplam 1814 gün SSK lı sigortalılığının bulunduğu, davacının 28/05/2015 tarihinde Kuruma yapmış olduğu tahsis başvurusunun Kurum tarafından 4/b kapsamında yaşlılık aylığı şartlarından 9000 prim gün sayısını şartını taşımadığı gerekçesiyle reddolunduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece her ne kadar davacının Kurumca kabul edilmeyen sürelerde de vergi, esnaf sicil ve oda kaydına istinaden Bağ-Kur sigortalısı olduğu, sonuç olarak 01/04/1979-30/06/2012 tarihleri arasında SSK sigortalısı ve Bağ-Kur sigortalısı olarak toplam 10.069 prim gün sayısı hizmetinin bulunduğu belirtilerek yazılı şekilde sonuca gidilmiş ise de davacının ... Ticaret Sicil Odasında 209 no ile tescil Balkan Turizm Nakliyat Gıda Orman Ürünleri Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi’nde şirket ortaklığının bulunduğu, buna dair kayıt ve belgelerin getirtilmediği görülmektedir. Hal böyle olunca davacının hem zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmasını gerektiren ticaret odası kaydı nedeniyle hem çakışan SSK kapsamında sigortalı hizmetleri nedeniyle zorunlu Bağ-Kur sigortalılık sürelerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden Mahkemece eksik inceleme ve araştırma neticesi varılan sonuç bozma nedenidir.
Kabule göre de; 1479 sayılı Yasanın “Yaşlılık aylığından yararlanma koşulları”nı düzenleyen 35. maddesinin 1. fıkrasının a bendi gereği, yaşlılık aylığından yararlanabilmek için sigortalının; yazılı talepte bulunması, talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması gerekmekte olup, davacının tahsis talep tarihi itibariyle prim borcunun varlığı karşısında; usul ekonomisi yönünden, davacıya prim borçlarını ödemesi için süre verilerek, prim borçlarının ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Mahkemece yapılacak iş, davacının 29/12/1997-05/11/2013 tarihleri arasında ... Ticaret Sicil Müdürlüğünden 209 no ile tescilli limited şirkette ortaklık kaydının olup olmadığı araştırılarak ilgili belge ve kayıtlar getirtilmeli, uyuşmazlık konusu olan dönemde çakışan SSK lı hizmet süreleri de dikkate alınarak kendi nam ve hesabına çalışması olup olmadığı yönünde 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25"nci maddeleri kapsamında yeniden değerlendirilerek davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmeli, belirlenen tarihler arasında Bağ-Kur sigortalı kabul edilmesi durumuna göre tam ve kısmi yaşlılık aylığı şartları tartışılmalı, yaşlılık aylığı şartlarını taşıması halinde prim borcunun ödenmesi de usulünce sağlanmak suretiyle ödemeyi takip eden aybaşı itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığı tarih belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31/12/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.